NUEVO REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATO DE TRABAJO PARA EL PERSONAL DE CASAS PARTICULARES (LEY 26.844)

Por Daniel Pombo Longueira

A la memoria de mi madre

1. Introducción

El propósito de esta nota es explicar lo más didácticamente posible en qué consiste el nuevo régimen instaurado por la Ley 26.844 (Publicación B.O.: 12/04/2013), haciendo hincapié —sobre todo— en los principales cambios operados en la materia.

2. Vigencia.

Al no contener la ley en estudio disposición específica sobre el particular, de conf. con lo dispuesto en el art. 2 del Código Civil(1), el nuevo régimen entró en vigor el 20 de abril de 2013; momento a partir del cual queda íntegramente derogado el otrora Régimen Especial para el Servicio Doméstico regulado mediante el Decreto-ley 326/1956 (conocido comúnmente como el Estatuto del Servicio Doméstico) y su Decreto reglamentario 7979/1956.

3. Ambito de aplicación.

Al igual que el derogado régimen, el nuevo se aplica a “las relaciones laborales que se entablen con los empleados y empleadas por el trabajo que presten en las casas particulares o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico directo” (art. 1 prim. párr.)(2).

a) La actividad doméstica es “toda aquella que al ser sustitutiva de la peculiar de un ama de casa, está realizada en beneficio exclusivo del hogar, satisfaciendo así necesidades personales o familiares vinculadas con la vida ordinaria de los respectivos integrantes”(3).

Las tres notas que tipifican a este tipo contractual son: 1) que la prestación esté dirigida a satisfacer necesidades personales del empleador o su grupo familiar; 2) que no haya lucro o beneficio económico con el trabajo del subordinado; y 3) que exista convivencia entre las partes(4).

Las tareas deben estar referidas entonces a aquellas inherentes al normal funcionamiento de la vida interna de las familias(5). Cuando dichas tareas, en cambio, posibilitan la actividad del empleador inherente a su profesión o industria, ya no estaremos en el ámbito de vigencia de esta nueva ley sino —como veremos seguidamente— resultará directa y plenamente aplicable la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)(6).

b) Sin perjuicio de lo dicho, es la propia ley la que también se encarga de definir este tipo de tareas en su art. 2: “Se considerará trabajo en casas particulares a toda prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entenderá como tales también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad”.

Con la finalidad de aportar mayor claridad a la cuestión, el art. 3 de la Ley se encarga de excluir a determinadas actividades o personas de su ámbito de aplicación:

1. personas contratadas por personas jurídicas para la realización de tareas de índole doméstico (inc. a]);
2. cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas (inc. c]);
3. personas contratadas únicamente para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa (inc. d]);
4. personas que además de realizar tareas de índole domésticas deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador (supuesto en el cual se presume la existencia de una única relación laboral ajena al régimen regulado por esta ley) (inc. f]);
5. personas empleadas por consorcios de propietarios conforme la Ley 13.512(7), por clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio para la realización de tareas domésticas en las respectivas unidades funcionales (inc. g]).

c) La principal innovación de la ley consiste, sin duda, en el abandono del requisito de la cantidad mínima de días y horas que debía laborar una persona para poder quedar comprendida en el estatuto del servicio doméstico.

En efecto: con anterioridad a la entrada en vigencia de este nuevo régimen, y siempre hablando de tareas prestadas en casas particulares y en el ámbito de la vida familiar (no aquellas destinadas a generar lucro o beneficio económico para el dador de trabajo, respecto de las cuales resultaba siempre de aplicación la LCT), existían dos grupos o clases de trabajadores:

1. aquellos que trabajaban por lo menos cuatro (4) horas por día y al menos cuatro (4) días a la semana para el mismo empleador, y como mínimo durante un mes, a los que se consideraba trabajadores dependientes y se les aplicaba el Estatuto del Servicio Doméstico y su Decreto Reglamentario (conf. art. 1 del Decreto-ley 326/1956); y
2. aquellos que no reunían alguno de esos tres requisitos, a los se consideraba trabajadores autónomos y se les aplicaba el Código Civil(8).

Todo esto ha quedado ahora sin efecto y, de aquí en más, sin importar la cantidad de horas diarias o de jornadas laborales en que sea ocupada, toda persona que realice para otra tareas de índole doméstica quedará comprendida en el nuevo Régimen regulado por la Ley 26.844 y será considerada trabajador en relación de dependencia.

No podemos negar que la innovación legal resulta de toda justicia. Convengamos que sostener, p. ej., que si una persona contrataba a otra para que los lunes miércoles y viernes limpie su oficina y los martes jueves y sábado limpie su casa, la primera de las situaciones era una relación de trabajo regulada por la LCT mientras que la segunda era una locación de servicios regulada por el Código Civil (y todo ello sin siquiera ruborizarse) resultaba si no un claro ejemplo de esquizofrenia jurídica por lo menos un poco absurdo.

Por otra parte, en la práctica se sucedían situaciones fraudulentas en las que se aparentaba que el dependiente no trabajaba la cantidad mínima de horas requeridas por el Estatuto del Servicio Doméstico para dejarlo al margen de la protección establecida en la normativa laboral(8 bis). Como así también se daban otras situaciones en las que, personas que realmente no cumplían con este requisito, cuando su dador de trabajo decidía poner fin a la relación inmediatamente le enviaban una intimación manifestando que habían laborado la cantidad mínima de horas y días exigidas por el Estatuto. Situaciones ambas que generalmente se arreglaban ante la autoridad administrativa del trabajo o la judicial mediante un acuerdo conciliatorio, dándose así la paradoja —por aquello de que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”— de que el vero empleado de servicio doméstico se llevaba menos que lo que legalmente le correspondía... ¡y el vero “doméstico por horas” terminaba embolsándose una indemnización que desde un principio no le correspondía!

d) Aquellos trabajadores que, de acuerdo con lo explicado, con anterioridad al 20 de abril de 2013, eran considerados trabajadores autónomos y excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto del Servicio Doméstico, y cuya relación no se hubiera extinguido con anterioridad a dicha fecha, pasan automáticamente a ser trabajadores en relación de dependencia amparados por el nuevo régimen legal establecido por la Ley 26.844 (art. 76)(9).

A los efectos de adecuar este universo de trabajadores a la nueva situación legal, la propia ley contempla un régimen de transición tendiente a posibilitar su registración sin consecuencias indemnizatorias o sancionatorias de ningún tipo, del cual hablaremos más adelante.

4. Aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).

La Ley de Contrato de Trabajo(10) es una ley general que constituye la regulación básica del contrato de trabajo(11). Sin perjuicio de ello, a su vera, y dada la amplitud y diversidad que puede asumir el derecho especial laboral nace la posibilidad de regulación de relaciones especiales como tales (generalmente, en virtud de la exigencia de la actividad peculiar que regula) que pueden apartarse en mayor o menor medida de la básica y fundamental dada por la LCT(12), aunque las normas que lo integran no llegan a agotar la reglamentación de la específica relación laboral de que se trata(13).

El art. 2º seg. párr. inc. b) de la LCT, luego de su modificación por el art. 72 de la Ley 26.844, establece que las disposiciones de dicho cuerpo normativo general “no serán aplicables… b) al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente…”.

Es decir que si bien, al igual que en el régimen anterior, los trabajadores del servicio doméstico continúan expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la LCT, dicha exclusión ya no es absoluta.

Cuando una situación o institución en particular se encuentra regida tanto por la Ley 26.844 como por la LCT, prevalece la aplicación de la primera —ley especial— por sobre la segunda —ley general—. En este caso, no corresponde acudir al art. 9º de la LCT para apartarse del régimen particular del servicio doméstico y aplicar el general previsto en la LCT cuando este último resulte más beneficioso o favorable para el trabajador(14); ello no solo por tratarse la primera de una ley o régimen especial que prevalece sobre el régimen general, sino incluso porque —y esto debe tenerse presente— la propia ley general (en su art. 2º seg. párr. inc. b]) expresamente excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores del servicio doméstico(15). Como sostiene Mario L. Deveali, “cabe pensar que el estatuto profesional ha tenido en cuenta la naturaleza especial de determinada relación, y por consiguiente se debería —en principio— reconocer la prevalencia de la norma estatutaria en consideración de su carácter especial”(16).

En cambio, la LCT podrá ser aplicada a este universo de trabajadores cuando se presente alguna de estas otras tres situaciones:

1. ante la ausencia de regulación de la institución en el nuevo Régimen creado por la Ley 26.844, siempre que ello resulte compatible tanto con la naturaleza y modalidades de la relación como con el resto de las normas que integran el específico régimen jurídico al que se halla sujeta(17);
2. cuando la propia Ley 26.844 reenvíe expresa o tácitamente a lo dispuesto en la normativa general de la LCT(18); si bien en este caso también resultará necesario efectuar previamente un examen de compatibilidad con las modalidades peculiares del trabajo en casas particulares(19), en el caso de una remisión expresa dicha compatibilidad cabrá presumirse; o
3. cuando, pese a encontrarse expresamente regulada la institución en la Ley 26.844, el convenio colectivo(20) remita a la LCT: si el régimen de convenio que resulta, integrado con la remisión más o menos amplia a la LCT, considerando la institución de que se trate, resulta más favorable, se aplica lo que dice el convenio y no el estatuto(21).

No obstante, cabe observar también que muchas disposiciones del Título I de la LCT pertenecen al acervo normativo del ordenamiento laboral global y no exclusivamente al de la propia LCT y están en ella por “accidente”(22): arts. 3 (ámbito territorial), 9 seg. párr. (interpretación más favorable en caso de duda en la interpretación o alcance de la ley o en apreciación de la prueba), 10 (principio de conservación del contrato), 12 y 13 (principio de irrenunciabilidad), 14 (fraude laboral), 15 (acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios), 17 y 17 bis (prohibición de trato discriminatorio), 18 (tiempo de servicio) y 20 (gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos).

Sin perjuicio de todo lo dicho, cuando una cuestión no pudiere resolverse por aplicación de las normas que regulan el presente régimen, se decidirá conforme a los principios de la justicia social(23), a los generales del derecho del trabajo(24), la equidad(25) y la buena fe(26) (art. 4).

5. Contratación.

No se impone ninguna forma especial o particular de contratación, rigiendo al respecto la libertad de formas (art. 6).

Novedosamente, se admite ahora también la posibilidad de acudir a las modalidades de contratación previstas en la Ley de Contrato de Trabajo: contrato de trabajo a plazo fijo, contrato de trabajo de temporada, contrato de trabajo eventual, contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 1 seg. párr.).

6. Libreta de Trabajo.

Si bien se mantiene la obligación de que todo trabajador cuente con la respectiva Libreta de Trabajo provista por la autoridad administrativa del trabajo, se prevé ahora la posibilidad de recurrir a la utilización de tarjetas de identificación personal u otros sistemas que faciliten la fiscalización y permitan un acceso pleno a los derechos consagrados en la nueva Ley, de acuerdo con las características y requisitos que disponga la autoridad de aplicación (art. 16).

7. Registración.

a) El personal comprendido en el ámbito de esta ley, cualquiera haya sido la modalidad de su contratación, debe ser registrado por el empleador a través del sistema de registro simplificado cuya elaboración y organización se encomienda al Poder Ejecutivo nacional a través del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social y la Administración Federal de Ingresos Públicos (art. 17). Este último organismo, a través de la Resolución Gral. 3.491 (B.O. 30/04/2013), creó y reglamentó el Registro Especial de Casas Particulares.

Quienes resulten empleadores de personal de servicio doméstico deberán inscribirse en dicho Registro y suministrar la siguiente información:

a) Con relación al empleador:

1. Apellido y nombres;
2. Domicilio fiscal;
3. Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.) o Código Unico de Identificación Laboral (C.U.I.L.), según corresponda.

b) Con relación a cada empleado:

1. Apellido y nombres;
2. Clave Unica de Identificación Tributaria (C.U.I.T.) o Código Unico de Identificación Laboral (C.U.I.L.), según corresponda;
3. Fecha de nacimiento;
4. Domicilio real y código postal;
5. Clave Bancaria Uniforme (C.B.U.), en caso de poseerla.

c) Con relación a la prestación:

1. Fecha de registración. La del efectivo ingreso. De tratarse de las relaciones vigentes al 31 de mayo de 2013, deberá consignarse la fecha en que se realice la inscripción en el registro;
2. Monto de la remuneración pactada;
3. Cantidad de horas trabajadas semanalmente;
4. Domicilio en el que se realiza la prestación del servicio y código postal;
5. Obra social del Sistema Nacional del Seguro de Salud y del Régimen Nacional de Obras Sociales;
6. Puesto desempeñado;
7. Modalidad de liquidación;
8. En su caso, fecha de cese de la prestación.

Las comunicaciones de alta del empleador y del empleado deberán efectuarse hasta el día inmediato anterior inclusive al de comienzo efectivo de las tareas por parte del personal contratado. La comunicación de baja del empleado deberá realizarse dentro del plazo de cinco (5) días corridos contados a partir de la fecha, inclusive, en que se produjo la extinción por cualquier causa de la relación laboral. La comunicación de baja del empleador deberá realizarse dentro del plazo de cinco (5) días corridos, contados a partir de la fecha inclusive en que el sujeto pierda dicha condición.

La formalización de las comunicaciones de altas, bajas y/o modificaciones deberá realizarse accediendo a la aplicación “Registros Especiales de la Seguridad Social” a través del sitio web de la AFIP, con clave fiscal habilitada.

b) Para el caso de que la relación laboral, al momento del despido, no se encontrare registrada o lo estuviere de modo deficiente, el estatuto prevé la duplicación de la indemnización por despido injustificado (art. 50). Sin embargo, teniendo en cuenta sobre todo que numerosas relaciones que, conf. lo explicáramos al comienzo del artículo, eran consideradas anteriormente como trabajo autónomo y por lo tanto excluidas del ámbito de aplicación del Decreto-ley 326/1956, ahora pasan a ser consideradas relaciones en relación de dependencia incluidas en el ámbito de la Ley 26.844, el art. 73 prevé un período de ciento ochenta (180) días corridos a partir de su entrada en vigencia durante el cual el empleador puede regularizar la situación sin que se aplique la duplicación indemnizatoria prevista en el art. 50. Tomando en consideración este período de gracia, la información referida a las relaciones de trabajo existentes al 31 de mayo de 2013 podrá suministrarse hasta el 30 de junio de 2013 inclusive (art. 4º inc. a] de la Resolución Gral. 3491 AFIP).

Además, el incumplimiento del procedimiento previsto por la Resolución Gral. 3491 AFIP puede acarrear la aplicación de las sanciones previstas en la Ley 11.683 —t.o. 1998— (conf. art. 3º de la cit. resolución).

Si por resolución o sentencia firme se determinara que la relación laboral al momento del despido no estaba registrada o lo estaba de modo deficiente, o que de cualquier otro modo el empleador hubiera omitido ingresar en los organismos pertinentes los aportes o las contribuciones correspondientes a los distintos sistemas de la seguridad social, el presidente del Tribunal o el secretario del Juzgado interviniente deberán remitir los autos a la Administración Federal de Ingresos Públicos a efectos de la determinación y ejecución de la deuda que por aquellos conceptos se hubiera generado (art. 58).

Expresamente se excluye la aplicación de las Leyes 24.013 y 25.323 (art. 72 inc. d]). En consecuencia:

1. la duplicación de la indemnización por despido no se encuentra supeditada a la previa intimación fehaciente por parte del dependiente a regularizar la situación estando todavía vigente la relación;
2. la duplicación se limita únicamente a la indemnización por despido incausado (quedando por lo tanto excluidas todas las demás indemnizaciones usualmente vinculadas al despido injustificado del dependiente: preaviso, integración del mes de despido, aguinaldo y vacaciones proporcionales, etc.);
3. quedan también excluidas aquellas otras indemnizaciones especiales previstas por los arts. 8 (ausencia total de registración), 9 (insinceridad de la fecha de inicio de la prestación de servicios) y 10 (remuneraciones en negro) de la Ley 24.013; y
4. los trabajadores despedidos quedan excluidos del Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo previsto en los arts. 111 a 127 de la Ley 24.013.

8. Modalidades.

En el art. 1 terc. párr. se prevén las siguientes modalidades de prestación:

1. trabajadores sin retiro, residentes en el mismo domicilio donde cumplen sus tareas;
2. trabajadores con retiro:

1. que presten tareas para el mismo y único empleador, y
2. que presten tareas para distintos empleadores.

9. Período de prueba.

a) Si bien el régimen ahora derogado no contemplaba expresamente su existencia, se entendía que implícitamente existía un período de prueba de un mes, atento a que el art. 1 del Decreto-ley 326/1956 excluía de su aplicación a aquellas personas que, independientemente de la extensión de la jornada laborada, no hubieran alcanzado un mes de antigüedad con su patrono.

El nuevo Régimen, en cambio, contempla ahora expresamente un período de prueba de la relación, regulado en el art. 7.

La diferencia entre uno y otro resulta importante pues, mientras que en el antiguo régimen una relación finiquitada antes de un mes quedaba totalmente regulada por el régimen común del Código Civil, de ahora en adelante, aun cuando la adquisición del derecho a la estabilidad se encuentre supeditada a la condición suspensiva de que no se produzca la extinción de la relación durante el período de prueba, la misma será sin embargo íntegramente laboral desde el primer momento, gozando así el dependiente de todos los restantes derechos consagrados en la legislación laboral y de seguridad social en la materia y naciendo concomitantemente en cabeza de su empleador todos los deberes de documentación y registración correspondientes.

Respecto al personal sin retiro, el período de prueba será de treinta (30) días.

Respecto al personal con retiro, la redacción de la norma resulta un tanto confusa, pues establece que el período será de quince (15) días en tanto la relación no supere los tres (3) meses: si un empleador decide poner fin a la relación transcurridos veinte días, ¿cómo se puede establecer ab initio si originalmente la relación estaba previsto que superara o no los tres meses?(27). Teniendo en cuenta que la propia ley prevé ahora la posibilidad de recurrir a la modalidad de contratación a plazo fijo o eventual (art. 1 seg. párr.), consideramos que la correcta inteligencia de la norma es la siguiente: tratándose de personal con retiro contratado por tiempo indeterminado, el período de prueba será también —como en el caso del personal sin retiro— de treinta (30) días, y en el caso de personal con retiro contratado a plazo fijo o como trabajadores eventuales en los que se hubiera establecido que la relación no superaría los tres meses, será de quince (15) días.

El empleador no podrá contratar a un mismo empleado/a más de una vez utilizando el período de prueba. Tampoco podrá invocar dicho período en el caso de no tener al trabajador registrado(28).

b) Durante el período de prueba, cualquiera de las partes podrá extinguir la relación sin expresión de causa y sin generarse derecho a indemnización alguna por extinción del contrato.

En cambio, la cuestión respecto a si existe o no obligación de preavisar la ruptura de la relación durante el período de prueba puede resultar más discutible (sobre todo, teniendo en cuenta que la redacción actual de la LCT prevé expresamente dicho deber). La Ley 26.844 no establece (al menos, no lo hace con términos claros, tajantes y concretos) ni una solución ni la otra.

Haciendo un poco de historia, recordamos que la redacción del art. 7 es —en la cuestión que puntualmente analizamos ahora— prácticamente idéntica a la del art. 92 bis de la LCT cuando fue incorporado por primera vez por la Ley 24.465 y que mantuvo inalterada la reforma de la Ley 25.013. En ella, se aludía lisa y llanamente a la facultad de rescindir el contrato durante el período de prueba sin consecuencia indemnizatoria derivada de la ruptura del vínculo; concordando en ese momento tanto la doctrina como la jurisprudencia en la ausencia de obligación de otorgar preaviso durante el período de prueba y —obviamente— de abonar indemnización sustitutiva alguna en caso de omitirlo. Sin perjuicio de ello, la Ley 25.250, al reformar nuevamente el art. 92 bis de la LCT, estableció expresamente en el nuevo texto la ausencia de obligación de preavisar. Es recién a partir de la Ley 25.877, mediante la modificación de los arts. 92 bis y 231 de la LCT, que se incorpora la obligación de otorgar preaviso también durante el período de prueba.

Teniendo en cuenta, entonces, tanto lo dicho anteriormente respecto a la aplicación de la LCT cuando un instituto se encuentra expresamente legislado en el nuevo estatuto(29), como la explicación que dimos respecto a cómo fue mutando la redacción del art. 92 bis de la LCT, nos inclinamos por sostener que en el contexto del ordenamiento laboral argentino es de la naturaleza del período de prueba —salvo expresa disposición legal en contrario— la facultad de rescindir el contrato sin obligación de preavisar. Por lo tanto, ante los contundentes términos del art. 7 (“cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin generarse derecho a indemnización con motivo de la extinción”) y la ausencia de cualquier otra mención sobre el tema en el resto del articulado, nos inclinamos por sostener que ambas partes pueden también poner fin a la relación sin obligación de preavisar a la otra ni de abonar indemnización alguna en caso de falta de preaviso(30).

10. Trabajo de menores.

Queda prohibida la contratación de personas menores de dieciséis (16) años (art. 9).

Se permite la contratación de personas mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho (18) años solamente para la modalidad con retiro (art. 13) cumpliendo los siguientes requisitos:

1. presentación de un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo, como así también la acreditación de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas (art. 10);
2. haber completado la instrucción escolar obligatoria, a excepción de que el empleador se haga cargo de que el empleado complete la misma (art. 12); y
3. la jornada de trabajo no podrá superar, bajo ninguna circunstancia, las seis (6) horas diarias de labor y treinta y seis (36) horas semanales (art. 11).

11. Jornada de trabajo y descanso semanal.

Sin perjuicio de continuar excluidos del régimen general de jornada de trabajo (art. 1 seg. párr. de la Ley 11.544), el nuevo régimen legal establece sin embargo una jornada de trabajo máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, con la posibilidad de establecer una distribución semanal desigual de las horas en tanto no importe una jornada ordinaria diaria superior a las nueve (9) horas (art. 14.1. inc. a]).

En el caso del personal con retiro que se desempeñe para un mismo empleador, entre el cese de una jornada y el comienzo de la siguiente deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas (art. 14.1. inc. f]). Para el caso del personal sin retiro, en cambio, se prevé un reposo diario nocturno mínimo de nueve (9) horas consecutivas; como así también un descanso diario de tres (3) horas continuas entre las tareas matutinas y vespertinas, lapso dentro del cual quedará comprendido el tiempo necesario para el almuerzo (art. 15 incs. a] y b]).

La prestación de servicios en horas suplementarias debe ser abonada con un recargo del cincuenta por ciento (50 %) calculado sobre el salario habitual si se tratare de días comunes y del ciento por ciento (100 %) en días sábados después de las 13 hs, domingos y feriados (art. 25).

Cabe recordar que, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de acuerdo a la doctrina plenaria fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo(31), de aplicación obligatoria para todo el fuero laboral de ese ámbito territorial, el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal permitido debe pagarse sin recargo, es decir, como hora simple(32).

12. Remuneración.

El salario mínimo por tipo, modalidad y categoría profesional será fijado periódicamente, para todo el territorio nacional, por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP) y, hasta tanto se constituya la misma, por el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación (art. 18).

El pago de las remuneraciones deberá realizarse (art. 19 de la Ley 26.844.) en días hábiles, en el lugar de trabajo y durante las horas de prestación de servicios, dentro de los siguientes plazos:

1. al personal mensualizado, dentro del cuarto día hábil del vencimiento de cada mes calendario; y
2. al personal remunerado a jornal o por hora, al finalizar cada jornada o cada semana según fuera convenido.

Todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración deberá instrumentarse mediante recibo firmado por el dependiente (o, si este no supiere o no pudiere firmar, individualizándolo mediante su impresión digital, si bien la validez del acto en ese caso dependerá de los restantes elementos de prueba que acrediten la efectiva realización del pago. Deberá usarse a tal fin el modelo obligatorio aprobado (en cumplimiento de lo establecido en el art. 21 seg. párr.) por la AFIP (Formulario F. 102/B, que incluye también el volante de pago de aportes y contribuciones obligatorios):

Este recibo deberá ser confeccionado en doble ejemplar, debiendo el empleador hacerle entrega de uno de ellos con su firma al empleado (art. 20).

El pago deberá hacerse en dinero en efectivo o, de no ser ello posible por alguna disposición legal en contrario, mediante cheque a la orden del empleado y/o por depósito bancario sin costo alguno para el personal (art. 21 terc. párr.).

Finalmente, si bien el pago del sueldo anual complementario se encontraba ya incluido en el régimen anterior (art. 10 del Decreto-ley 326/1956), el nuevo Régimen establece ahora una metodología de cálculo idéntica al de los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo: el cincuenta por ciento (50 %) de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año (art. 26) a abonar en la última jornada laboral de dichos meses (art. 27); correspondiendo también su pago proporcional cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa (art. 28).

13. Vacaciones.

Aquellos trabajadores que, durante el año calendario o aniversario respectivo, hayan prestado servicios durante seis (6) meses con la regularidad propia del tiempo diario y semanal correspondiente a la modalidad de prestación contratada (conf. art. 30 prim. párr.), gozarán —conf. a la antigüedad que tuvieren en el empleo, computada al 31 de diciembre del año en que correspondan las mismas—, de los siguientes períodos de licencia anual ordinaria de vacaciones pagas (art. 29):

1. catorce (14) días corridos cuando la antigüedad fuere mayor de seis (6) meses y no exceda de cinco (5) años;
2. veintiún (21) días corridos cuando la antigüedad fuere superior a cinco (5) años y no exceda de diez (10) años;
3. veintiocho (28) días corridos cuando la antigüedad fuere superior a diez (10) años y no exceda de veinte (20) años;
4. treinta y cinco (35) días corridos cuando la antigüedad fuere superior a veinte (20) años.

Aquellos trabajadores que, habiendo alcanzado la antigüedad mínima en el empleo necesaria, no hubieran sin embargo laborado el tiempo mínimo de seis (6) meses en el año calendario o aniversario respectivo, gozarán de un período de descanso anual en proporción de un (1) día de descanso por cada veinte (20) días de trabajo efectivo, que será gozado en días corridos (art. 30 prim. párr.).

El empleador tendrá derecho a fijar las fechas de vacaciones siempre dentro del período comprendido entre el 1° de noviembre y el 30 de marzo de cada año, debiendo dar aviso al empleado con veinte (20) días de anticipación (art. 31). Se otorgará a partir de un día lunes o del primer día semanal de trabajo habitual —o el subsiguiente hábil si aquellos fueran feriados— (art. 30 seg. párr.). Vencido el plazo para comunicar su otorgamiento sin que el empleador lo hubiera practicado, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello y de modo tal que la licencia concluya antes del 31 de mayo (art. 33).

Las vacaciones deben ser abonadas antes del comienzo de las mismas (art. 32 prim. párr.). La Ley 26.844 no ha regulado de manera específica el modo para calcular la retribución, por lo que consideramos aplicable el mismo régimen establecido para los trabajadores comunes en el art. 155 de la LCT (t.o. 1976)(33):

1. tratándose de personal remunerado con sueldo mensual, dividiendo por veinticinco (25) el importe del sueldo que perciba en el momento de su otorgamiento y multiplicándolo por la cantidad total de días corridos de la licencia; o
2. tratándose de personal remunerado por día o por hora, se abonará por cada día de vacación el importe que le hubiere correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comience en el goce de las mismas.

Se entenderá integrando la remuneración del trabajador todo lo que éste perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias (art. 155 inc. d] de la LCT).

Asimismo, al personal sin retiro, deberá abonársele también una suma adicional por cada día de licencia cuyo monto (que en ningún caso podrá ser inferior al 30 % del salario diario percibido por el empleado) será fijado por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares y/o por convenio colectivo de trabajo cuando, sea por decisión del trabajador o del empleador, la misma sea gozada sin permanecer en el domicilio de trabajo (art. 32 seg. párr.).

Finalmente, se prevé también la posibilidad de que, a pedido del propio trabajador, y en tanto se garantice un periodo continuo de licencia no inferior a dos tercios (2/3) de la que le corresponda, las vacaciones puedan ser fraccionadas para su goce en otras épocas del año (art. 31 in fine).

14. Enfermedades y accidentes inculpables.

a) El nuevo estatuto establece un régimen de licencias por enfermedades y accidentes inculpables(34) sin duda más favorable que el ahora reemplazado.

Cada enfermedad o accidente inculpable que impida la prestación del servicio origina un período pago de hasta tres (3) meses al año si la antigüedad en el servicio fuera menor de cinco (5) años y de seis (6) meses si fuera mayor(35) (art. 34); debiendo liquidarse la remuneración conforme a la que perciba en el momento de interrupción de los servicios, más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados o dispuestos a los de su misma categoría (art. 37 prim. párr.).

Salvo casos de fuerza mayor, el trabajador impedido deberá dar aviso de la enfermedad o accidente inculpable y del lugar en que se encuentra(36) en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir a prestar servicios o en la primera oportunidad que le fuere posible hacerlo (art. 36).

A pesar de que el régimen en estudio no contiene una norma similar al art. 210 de la LCT(37), entendemos que la facultad de control del empleador surge implícita del propio art. 36 que obliga al dependiente no solo a dar aviso oportuno a su empleador de la enfermedad sino también del lugar en que se encuentra, ya que dicha mención se encuentra vinculada con el derecho de control(38).

A pesar de que el régimen particular no lo señale expresamente, además de dar aviso a su empleador el dependiente deberá también acreditar, mediante la presentación del correspondiente certificado médico, tanto la índole y duración de la enfermedad o accidente invocado como también la correspondiente alta médica.

Pese a que el estatuto profesional tampoco trae una previsión similar a la establecida en el art. 213 de la LCT(39) entendemos que, ante los contundentes términos del art. 37 seg. párr. de la Ley 26.844(40), el empleador que despidiere sin justa causa a un empleado antes del vencimiento de la licencia paga por enfermedad deberá abonar a este último los salarios faltantes en la misma extensión que la prevista en el art. 213 de la LCT para el trabajador común.

El art. 35 prevé la posibilidad, a fin de evitar riesgos, del apartamiento del empleado o de su grupo conviviente en caso de enfermedad infectocontagiosa del empleado, del empleador o de algún integrante del grupo conviviente de cualquiera de las partes(41) salvo que el objeto de la contratación del empleado consistiera —justamente— en el cuidado del enfermo.

b) Con ser más beneficioso que el anterior, el nuevo régimen presenta sin embargo algunas importantes diferencias respecto al establecido en la LCT para los trabajadores en general.

En primer lugar, no se establece la duplicación de los plazos de licencia paga para el trabajador con cargas de familia.

En segundo lugar, mientras que en el régimen de la LCT cada enfermedad o accidente inculpable —aunque sean de la misma naturaleza, p. ej.: varias gripes— es juzgado independientemente y origina un período pago de hasta el máximo de la licencia legal(42); en cambio en el nuevo estatuto profesional que analizamos las licencias son siempre acumulativas, por lo que la sumatoria de todas ellas —trátese de una misma o de distintas dolencias— no podrá superar el plazo máximo anual permitido. El estatuto no aclara cómo debe computarse ese año, si por año calendario o por año aniversario o de alguna otra forma. A falta de previsión legal, y sin perjuicio de adoptar en su caso el criterio de la interpretación más favorable al trabajador previsto en el art. 9 seg. párr. de la LCT, nos inclinamos por adoptar analógicamente el mismo criterio empleado en el art. 208 de la LCT para las recidivas de enfermedades crónicas, es decir, computar ese año desde la primera manifestación incapacitante.

En tercer lugar, tampoco se establece en el estatuto una norma o sistema similar al previsto en el art. 211 de la LCT(43). Esto significa que, como el estatuto particular no prevé un supuesto de disminución o exención de indemnización en el caso de despido de un trabajador que no pudiera reintegrarse a sus tareas una vez agotado el máximo de licencias pagas anuales, el empleador tendrá dos opciones: a) seguir aguardando a que el trabajador se reintegre una vez obtenida la correspondiente alta (aunque sin obligación de abonarle retribución alguna); o b) despedirlo pero debiendo abonar en ese caso la indemnización por despido sin invocación de causa(44).

Finalmente, el estatuto particular tampoco contempla especialmente la situación de aquel dependiente que se encuentra dado de alta pero con una disminución definitiva en su capacidad laboral que no le permite la realización de las tareas que anteriormente cumplía(45). Como en este caso el estatuto tampoco prevé la disminución o exención de indemnización por extinción del trabajo, entendemos que corresponderá tratar esta situación como si se tratara de un despido sin justa causa(46).

15. Licencias especiales.

De acuerdo con el art. 38, el personal comprendido en el presente régimen gozará de las siguientes licencias especiales pagas:

1. por nacimiento de hijo en el caso del trabajador varón: dos (2) días corridos;
2. por maternidad (ver el punto siguiente, “Maternidad”)(47);
3. por matrimonio: diez (10) días corridos;
4. por fallecimiento del cónyuge o conviviente, de hijos o de padres: tres (3) días corridos;
5. por fallecimiento de hermano: un (1) día;
6. para rendir examen en la enseñanza primaria, media, terciaria o universitaria: dos (2) días corridos por examen con un máximo de diez (10) días por año calendario, siempre que presten servicios en forma normal y regular por espacio de dieciséis (16) o más horas semanales (caso contrario, la licencia será proporcional al tiempo de trabajo semanal).

Cuando estas licencias coincidieran con días domingo, feriados o no laborables, deberá computarse necesariamente un (1) día hábil en las situaciones mencionadas en los puntos a), d) y e).

16. Maternidad.

El nuevo régimen consagra, en sus arts. 39 a 41, un régimen idéntico al dispuesto para la trabajadora amparada por la LCT.

En primer lugar, queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días corridos anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días corridos después del mismo; pudiendo sin embargo la empleada optar para que se le reduzca la licencia anterior al parto (que, en tal caso, no podrá ser inferior a treinta [30] días corridos), acumulándose el resto al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino, se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días corridos.

La empleada deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o bien requiriendo su comprobación por un médico del empleador.

Durante este período, la trabajadora conservará su empleo y, al igual que sucede con las demás trabajadoras amparadas por la LCT, la remuneración que deja de abonarle su empleador es reemplazada por la asignación por maternidad que, por un importe equivalente, le será abonada por la Seguridad Social.

Siempre que la mujer trabajadora haya cumplido con la carga de notificar en forma el hecho del embarazo así como el del nacimiento, se presumirá que todo despido o cese sin justa causa (o no probada la que se invocare) dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores al parto obedecen a causa de embarazo o maternidad (presunción que, de acuerdo a jurisprudencia reiterada en la materia, se aplica también en el caso de despido indirecto de la trabajadora); caso en el cual, además de la indemnización por despido sin justa causa que establece la propia ley, el empleador deberá abonar una indemnización equivalente a un (1) año de remuneraciones(48).

Sin embargo, a diferencia de la Ley de Contrato de Trabajo, no se establece la posibilidad a favor de la trabajadora de casas particulares de quedar en situación de excedencia luego del nacimiento de su hijo, como tampoco la posibilidad de poner fin al vínculo una vez finalizada su licencia a cambio de una indemnización equivalente al veinticinco por ciento (25 %) de la que le correspondería por despido incausado(49).

17. Matrimonio.

El art. 41 establece un régimen de protección similar al previsto en los arts. 181 y 182 de la LCT (t.o. 1976).

Se considerará que el despido (directo o indirecto, de acuerdo a consolidada jurisprudencia en la materia) del trabajador responde a la causa de matrimonio cuando se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio, siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo al empleador, no siendo válida a esos efectos la notificación efectuada con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.

La indemnización, en este caso, es igual a la que corresponde a una trabajadora despedida por causa de embarazo o maternidad.

18. Preaviso.

Mientras que en el régimen derogado las partes se encontraban obligadas a preavisar la disolución del vínculo laboral una vez que la relación hubiera superado los noventa días de su fecha de iniciación (art. 8 del Decreto-ley 326/1956), en el nuevo régimen en cambio el deber de preavisar rige desde el mismo momento en que principia la relación laboral.

De acuerdo con el art. 42 de la Ley 26.844, el preaviso deberá darse con la siguiente anticipación:

1. por el empleado: diez (10) días;
2. por el empleador: diez (10) días cuando la antigüedad en el servicio fuere inferior a un (1) año y de treinta (30) días cuando fuere superior(50).

El empleador que incumpla con la obligación de preavisar el fin de la relación, u otorgue el preaviso de manera insuficiente, deberá abonar una indemnización equivalente a la remuneración que hubiere debido abonar durante el plazo de preaviso (art. 43).

Pese a que, de acuerdo con el art. 42, el deber de preavisar rige para ambas partes de la relación, el nuevo régimen llamativamente establece una indemnización sustitutiva únicamente para el caso de violación de este deber por parte del empleador(51). En nuestra opinión, ello no relevará al dependiente incumplidor de indemnizar a su patrono mas, al no encontrarse en este supuesto la indemnización previamente tarifada(52), el empleador que pretenda esta reparación deberá acreditar tanto la existencia como la cuantía del daño efectivamente sufrido como consecuencia de la omisión del deber legal por parte de su ex dependiente.

A diferencia que en el régimen de la LCT, los plazos previstos correrán a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación del preaviso(53); en caso de que el empleador dispusiese el despido sin preaviso y en fecha que no fuere la del último día del mes, la indemnización sustitutiva se integrará además con una suma equivalente a los salarios que hubiere debido abonar hasta la finalización del mes en que se produjo el despido(54) (art. 44).

Durante el plazo de preaviso el personal sin retiro gozará de diez (10) horas semanales remuneradas para buscar nueva ocupación, que se otorgarán del modo que mejor se compadezca con lo esencial de las tareas.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b) de la LCT (t.o. 1976) en la nueva redacción dispuesta por la Ley 26.844(55), entendemos que resultan también aplicables por remisión tácita los arts. 235(56), 238(57) y 239(58) del régimen general.

19. Extinción del contrato. Indemnizaciones.

El nuevo régimen, en este aspecto, resulta sin duda mucho más beneficioso para el trabajador del servicio doméstico que el anterior. En el sistema ahora derogado, se contemplaba únicamente el supuesto del despido sin justa causa del trabajador, el cual tenía derecho a ser indemnizado recién cuando su antigüedad superara el año, y con una indemnización equivalente a la mitad de la que percibía un trabajador común (art. 9 del Decreto-ley 326/1956). El nuevo régimen, en cambio, establece un sistema de despidos e indemnizaciones tarifadas por ruptura de la relación bastante similar al del resto de los trabajadores amparados por la LCT.

En todos los casos, producida la extinción del contrato de trabajo, tanto el personal sin retiro como así también las personas que convivieran con el mismo y que no mantuvieran una relación laboral con el empleador deberán, en un plazo máximo de cinco (5) días, desocupar y entregar en perfectas condiciones de higiene la habitación que le fuera otorgada, con los muebles y demás elementos que se le hubieran facilitado (art. 47).

Analizamos a continuación las diferentes hipótesis previstas en el nuevo Régimen:

1) Extinción por mutuo acuerdo de las partes (art. 46 inc. a]): Este supuesto, que no acuerda derecho a ningún tipo de indemnización, se produce cuando ambas partes de la relación, empleador y trabajador doméstico, deciden voluntariamente poner fin a la relación que los une.

Para que dicho acuerdo resulte válido, debe formalizarse sólo y exclusivamente ante la autoridad judicial o administrativa competente(59). La consecuencia, a pesar de que el estatuto profesional no lo consigne expresamente, será la misma que establece para el resto de los trabajadores el art. 241 seg. párr. de la LCT: la nulidad del acto.

No obstante ello, y al igual que en el régimen general de la LCT, se admite también la posibilidad de que la extinción del contrato de trabajo resulte del comportamiento concluyente y recíproco de las partes que indique inequívocamente el abandono de la relación.

2) Renuncia del dependiente (art. 46 inc. b]): el régimen es idéntico al previsto en el art. 240 de la LCT, aunque se incluye también la posibilidad de efectuar la manifestación, además de por telegrama o carta documento (gratuitos para el trabajador) o ante la autoridad administrativa del trabajo, también ante la autoridad judicial del trabajo.

3) Muerte del trabajador (art. 46 inc. c]): en este caso, los causahabientes del trabajador fallecido, en el orden y prelación establecidos por el ordenamiento previsional vigente a la fecha del deceso, tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente al cincuenta por ciento (50 %) de la establecida para el caso de despido sin causa; indemnización que será independiente de la que se le reconozca a los mismos en función de otros regímenes normativos a raíz del fallecimiento del empleado.

4) Por jubilación del trabajador o por encontrarse el mismo en condiciones de jubilarse (art. 46 inc. d]): en este caso, la ley remite expresamente a lo dispuesto en los arts. 252 y 253 de la LCT. Es decir, que debe procederse del mismo modo que con cualquier otro trabajador de otra actividad regulada por la LCT(60).

5) Muerte del empleador (art. 46 inc. e]): se acuerda en este caso al trabajador una indemnización equivalente al cincuenta por ciento (50 %) de la que le hubiera correspondido en caso de despido injustificado.

Para que resulte procedente el pago de la indemnización reducida, la prestación efectiva de servicios en beneficio de los familiares, convivientes o parientes del causante no deberá prolongarse más allá de los treinta (30) días corridos desde el fallecimiento de éste; pasados los cuales ya no se admitirá la invocación de esta causal y corresponderá abonar la indemnización como si se tratare de un despido injustificado.

6) Muerte de la persona cuya asistencia personal o acompañamiento hubiera motivado la contratación (art. 46 inc. f]): se trata de un supuesto totalmente novedoso, que no solo no se encuentra contemplado en el régimen general de la LCT, sino que incluso tampoco se encontraba previsto en el régimen regulado por el Decreto-ley 326/1956.

El tratamiento es exactamente igual que para el caso de muerte del empleador, tanto respecto al régimen indemnizatorio como también respecto del período de gracia durante el cual se permite que continúe la prestación de tareas para el resto del grupo familiar o conviviente.

7) Despido del dependiente dispuesto por el empleador sin expresión de causa o sin justificación (arts. 46 inc. g] y 48): está situación se da en tres tipos de situaciones:

1. cuando el empleador decide despedir a su empleado sin invocar ninguna de las causas contempladas en la ley que lo eximan total o parcialmente de indemnizar;
2. cuando la causa invocada por el empleador y cuestionada por el dependiente no resultare efectivamente acreditada o probada en juicio; o
3. cuando el incumplimiento del dependiente invocado por el empleador, aun debidamente acreditado o probado, no revistiera a criterio del juzgador gravedad suficiente como para ser considerado injurioso y tornar procedente la ruptura del vínculo.

El régimen indemnizatorio es prácticamente idéntico al previsto en el art. 245 de la LCT para el resto de los trabajadores: un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor; indemnización que, en definitiva, no podrá ser nunca inferior a un (1) mes de sueldo.

Decimos prácticamente idéntica porque, a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores amparados por la LCT, el cálculo de la indemnización no resulta sujeto a tope alguno(61).

8) Denuncia del contrato de trabajo con justa causa efectuada por cualquiera de las partes motivada en inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo (arts. 46 inc. h] y 49): en el caso de denuncia hecha por el dependiente (situación conocida comúnmente como despido indirecto), el tratamiento indemnizatorio es idéntico al del supuesto anterior.

9) Abandono de trabajo (art. 46 inc. i]): “es la situación en la que se coloca el trabajador que no concurre a cumplir sus tareas y que, intimado fehacientemente por el empleador a reincorporarse, no lo hace ni alega una justa causa para ello, justificando de tal modo la decisión del empleador de extinguir el contrato de trabajo por tal causa”(62).

Para que se configure la cesantía por abandono de trabajo resulta necesario cumplir ineludiblemente los siguientes pasos(63):

1. inasistencia del trabajador, sin que éste alegue y/o pruebe una causa justificada de ello;
2. intimación fehaciente (mediante telegrama colacionado o carta documento) al empleado a reintegrarse al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso y nunca inferior a dos (2) días hábiles;
3. silencio y/o falta de reintegro del trabajador después de la intimación, sin que éste alegue y/o pruebe una causa justificativa de ello en el plazo ya aludido(64); y
4. comunicación fehaciente al trabajador de la decisión del empleador de considerarlo incurso en abandono de trabajo y por ende extinguido el vínculo.

10) Incapacitación permanente y definitiva del trabajador (art. 46 inc. j]): en este caso, la ley remite expresamente a lo dispuesto en el art. 212 de la LCT, tanto respecto a la causal en sí como al régimen indemnizatorio correspondiente(65). Es decir, que debe procederse del mismo modo que con cualquier otro trabajador de otra actividad.

20. Prescripción.

El plazo de prescripción de todas las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo contempladas en este nuevo Régimen es dos (2) años; plazo que es de orden público, no pudiendo ser modificado ni por convenciones individuales o colectivas ni por disposiciones administrativas de ningún tipo (art. 69 prim. párr.).

Los reclamos promovidos ante la autoridad administrativa del trabajo tendrán carácter interruptivo del curso de la prescripción durante todo el plazo que insuma la tramitación en esa instancia; en cambio, los que se efectúen en el marco del proceso conciliatorio previsto en la propia ley(66) sólo suspenderán el curso de la misma y únicamente por el tiempo máximo otorgado al conciliador actuante para lograr su cometido (art. 69 seg. párr.).

21. Inclusión en la Ley de Riesgos del Trabajo.

Tradicionalmente, los trabajadores del servicio doméstico —o de casas particulares, como los denomina el nuevo régimen— fueron siempre excluidos del ámbito de protección de las diferentes leyes especiales de accidentes de trabajo que se fueron sucediendo (Leyes 9.688, 23.643 y 24.028).

La Ley 24.557 (de 1995), conocida como de “Riesgos del Trabajo”, que reemplazó el tradicional sistema tarifado de indemnizaciones a cargo del empleador por una especie de seguro obligatorio contra accidentes y siniestros laborales contratado con aseguradoras cuyo objeto específico consiste precisamente en la cobertura de este tipo de siniestros (A.R.T.) que tendrán a su cargo el pago de una renta periódica al trabajador accidentado o fallecido, si bien no comprendía ab initio a los trabajadores domésticos, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de incluirlos más adelante (art. 2.2. inc. a]). Facultad que el Poder Ejecutivo efectivamente ejercitó, en 1997, aunque difiriendo la entrada en vigencia de dicha obligación hasta el momento en que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dictara la normativa necesaria a tal fin (art. 1 del Decreto 491/1997); normativa que, hasta la fecha (¡más de quince años después!), todavía no ha sido dictada.

El art. 74 de la Ley 26.844 (que no deroga ni modifica al art. 2.2. inc. a] de la Ley 24.557) mantiene esta misma situación: “Las trabajadoras/es comprendidas en la presente ley serán incorporadas al régimen de las leyes 24.557 y 26.773 en el modo y condiciones que se establezcan por vía reglamentaria, para alcanzar en forma gradual y progresiva las prestaciones contempladas en dicha normativa, en función de las particularidades propias del presente estatuto. El Poder Ejecutivo fijará, en su caso, las alícuotas que deberán cotizar los empleadores, así como las demás condiciones necesarias para acceder a los beneficios respectivos”.

En consecuencia, los trabajadores de casas particulares se encuentran por el momento excluidos del régimen de protección previsto en la Ley 24.557 en espera (desde 1997) de que su inclusión se torne operativa y obligatoria. Por lo tanto, y hasta que se dicten las reglamentaciones correspondientes, el empleador no tiene obligación de contratar la cobertura de una A.R.T.(67).

Ello no significa, sin embargo, que este universo de trabajadores o sus causahabientes se encuentren excluidos o privados de percibir cualquier tipo de indemnización de sufrir un infortunio laboral. Por el momento, y hasta tanto se haga efectiva la inclusión de estos trabajadores en el ámbito de la Ley 24.557 (o de cualquier otro régimen específico de reparación de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales), la situación será regida por las normas del derecho común: arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil(68).

22. Seguridad Social.

1) Régimen previsional y cobertura de salud: A fines del año 1999 la Ley 25.239 (art. 21) estableció un Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico cuya principal virtud, en nuestra opinión, consistió en evitar cualquier pronunciamiento sobre el carácter laboral o autónomo de la actividad desempeñada por el afiliado a dicho régimen(69). Régimen que la nueva ley mantiene, facultando a la Administración Federal de Ingresos Públicos a modificar las contribuciones y aportes previsionales y de obra social previstos en la Ley 25.239 (art. 72 inc. e]).

De acuerdo con este Régimen, se establece una serie de aportes y contribuciones de carácter obligatorio cuyos importes varían de acuerdo a la cantidad de horas semanales que —sea para uno o varios empleadores— labore el dependiente, y que el empleador debe ingresar mensualmente de acuerdo a la modalidad que implemente y reglamente la AFIP(70). El ingreso de dichos aportes y contribuciones da derecho al dependiente a las siguientes prestaciones del Sistema Unico de la Seguridad Social:

1. la Prestación Básica Universal, retiro por invalidez o pensión por fallecimiento previstos en la Ley 24.241(71);
2. acceso al Programa Médico Obligatorio a cargo del Sistema Nacional del Seguro de Salud(72);
3. cobertura médico asistencial por parte del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados(73) al adquirir la condición de jubilados o pensionados.

La norma prevé también la posibilidad por parte del trabajador de efectuar voluntariamente un aporte mensual con destino al Sistema Integrado Previsional Argentino con la finalidad de mejorar su futuro haber previsional. Tanto este aporte, como así también las diferencias tendientes a cubrir las cotizaciones mínimas para que el dependiente y/o su grupo familiar primario puedan tengan acceso a la P.B.U. y al P.M.O., se depositan utilizando a tal efecto el Formulario F.575/B aprobado por la AFIP:

2) Asignaciones Familiares: Tradicionalmente, los empleados del servicio doméstico se encontraron excluidos del Régimen de Asignaciones Familiares.

La nueva ley, a través de la modificación del art. 2 de la Ley 24.714 de Régimen de Asignaciones Familiares, atempera dicha exclusión pues, si bien mantiene —con excepción de la asignación por maternidad(74)— la exclusión de dichos trabajadores de las asignaciones familiares previstas para el común de los trabajadores en relación de dependencia: a) reconoce a aquellos trabajadores que no percibieren una remuneración superior al salario mínimo vital y móvil el derecho a percibir la Asignación por Embarazo para Protección Social y la Asignación Universal por Hijo para Protección Social(75); y b) faculta al Poder Ejecutivo nacional para adecuar y extender a los mismos las demás asignaciones familiares.

23. Régimen procesal para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.

Para el ámbito de la Capital Federal, el Decreto 7.979/1956(76) había establecido un procedimiento específico de resolución de conflictos individuales entre empleadores y empleados del servicio doméstico, creando a tal fin un tribunal administrativo donde debían tramitar este tipo de procesos (el Consejo de Trabajo Doméstico, dependiente del Ministerio de Trabajo y Previsión) y cuyas resoluciones eran apelables ante los jueces de primera instancia en lo Laboral.

La nueva ley mantiene dicho esquema para todas las relaciones de trabajo que se hayan desenvuelto en el ámbito la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque cambiando ahora la denominación del órgano administrativo de resolución de conflictos por la de Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares(77) (art. 51).

Previo a la interposición de la demanda, y con carácter obligatorio (de forma similar al resto de los trabajadores), se debe agotar una instancia conciliatoria previa ante un conciliador designado para ello proveniente del servicio que al efecto establecerá la autoridad de aplicación(78), quien tendrá un plazo de diez (10) días hábiles para cumplir su cometido, vencido el cual sin que se hubiera arribado a una solución quedará expedita la vía ante el Tribunal (art. 53 prim. y seg. párr.). De llegarse a un acuerdo conciliatorio, el mismo se someterá a homologación del Tribunal, que procederá a otorgarla cuando entienda que el mismo implica una justa composición del derecho y de los intereses de las partes (art. 53 terc. párr.) y que, en caso de incumplimiento, será ejecutable ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo (art. 59) debiendo imponer en ese caso el juez una multa a favor del trabajador de hasta el treinta por ciento (30 %) del monto conciliado (art. 53 cuarto párr.).

El procedimiento ante el Tribunal se sustanciará en forma verbal y actuada, sin sujeción a formas sacramentales inexcusables que impidan su desarrollo, debiendo las partes necesariamente contar con patrocinio letrado (art. 54). La Ley 18.345 será de aplicación supletoria (art. 60).

Las resoluciones que dicte el Presidente del Tribunal que pongan fin a la instancia serán apelables dentro del plazo de seis (6) días mediante recurso fundado, cuyo conocimiento corresponderá al Juez Nacional de Primera Instancia del Trabajo que resulte sorteado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal (art. 56).

Tanto las resoluciones definitivas como las sentencias condenatorias serán ejecutables por intermedio del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo que hubiera prevenido o que resultase sorteado (art. 59).

En las actuaciones administrativas el trámite estará exento de toda tasa y será gratuito para el empleado.

24. Régimen procesal para el resto del país.

Si bien el art. 15 del Decreto-ley 326/1956 había establecido la obligación por parte de las provincias de determinar la autoridad competente y el procedimiento para conocer en los conflictos colectivos individuales que derivaren de su aplicación, muchas de ellas incumplieron la manda legal(79) por lo que la justicia provincial con competencia laboral entendía directamente y en instancia originaria de este tipo de conflictos.

Si bien la nueva ley no establece una obligación similar a cargo de las provincias, las invita sin embargo a adherir libremente al régimen procesal que analizamos en el capítulo anterior a través de los órganos jurisdiccionales administrativos y judiciales propios de sus respectivas jurisdicciones (art. 68 prim. párr.).

25. Autoridad de aplicación.

Sin perjuicio de establecer como autoridad de aplicación del nuevo Régimen al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (art. 71), la ley crea también un organismo específico, la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP), integrado por representantes del Ministerio de Trabajo, del Ministerio de Desarrollo Social, del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, de los empleadores y de los trabajadores (art. 62), cuyo funcionamiento se encuentra reglado —además de por el reglamento interno que la propia Comisión establezca— por los arts. 62 a 67. Entre sus principales atribuciones y deberes (art. 67) podemos destacar:

1. constituir comisiones asesoras regionales;
2. fijar las remuneraciones mínimas;
3. establecer las diferentes categorías de trabajadores;
4. establecer las condiciones mínimas respecto a las prestaciones de alimentación y vivienda a cargo del empleador;
5. promover el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo;
6. interpretar y aclarar las resoluciones que se dicten en cumplimiento de la ley.

Asimismo, y como ya hemos visto, la propia ley también delega en la Administración Federal de Ingresos Públicos funciones o tareas específicas (registración de empleadores y trabajadores, recaudación de los aportes y contribuciones, confección del recibo de haberes de uso obligatorio, etc.).

26. Conclusiones.

Como ajustadamente señaló José I. Brito Peret, “a lo largo de los años el tratamiento dispensado a este grupo de trabajadores ha obedecido a una constante: los beneficios reconocidos al trabajador común y que amparan situaciones similares, no se han traducido en prestaciones laborales equivalentes en su naturaleza para los dependientes domésticos”(80).

La Ley 26.488, en ese sentido, implica un notorio avance en la dirección contraria.

No podemos dejar de ponderar la justicia de las mejoras incorporadas por el nuevo régimen legal, más favorable desde ya para los empleados del servicio doméstico que el anterior. Sin embargo, no podemos dejar tampoco de expresar nuestra preocupación de que los nuevos derechos que se reconocen al trabajador doméstico, por más justos que sean, redunde en definitiva en perjuicio del sector que se intenta proteger. Se trata de sancionar una ley que además sea cumplible, que perfeccione, blanquee y legalice la relación laboral pero que no sea tampoco un límite para el ingreso del personal(81). El exceso de tutela puede ser tan nefasto como la falta de protección(82); y aun una tutela que pueda calificarse de justa o “legítima” puede en la práctica acarrear, como efecto no deseado, la retracción de demanda de este tipo de personal y la consiguiente caída del empleo (sobre todo, en el rubro de las comúnmente conocidas como “domésticas por horas”). Como señaló el diputado Carlos Alberto Favario en el debate previo a la aprobación de la ley, “...existen sectores de los empleadores que están sufriendo un perjuicio, particularmente los de medios y bajos recursos. Estos sectores necesariamente tienen que contratar personal de servicio doméstico porque ambos integrantes de la sociedad matrimonial trabajan. El proyecto de ley genera un impacto económico sobre esos sectores que ya de por sí son castigados. (…) Por supuesto que existe un sector de empleadores que se ve beneficiado: es el sector de los que tienen más alto nivel económico y pagan impuesto a las ganancias. Ellos podrán descargar estos mayores costos cuando realicen las deducciones correspondientes al Impuesto a las Ganancias. Los empleados, los obreros, las personas de bajos recursos no pagan impuesto a las ganancias, tienen que absorber el mayor costo laboral”(83).

Dentro de los parámetros que impone nuestro ordenamiento constitucional, el legislador tiene un amplio margen de maniobra, que debe ejercitar con suma prudencia y equilibrio dentro de cada contexto histórico y social, a fin de lograr en lo posible la consecución simultánea de dos objetivos: la protección del trabajador (art. 14 bis de la Const. Nac.) y la generación de empleo (art. 75 inc. 19 prim. párr. Const. Nac.). Mas todo ello teniendo en cuenta, desde ya, dos importantes aspectos:

1. que, conf. al criterio actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, rige en la materia el principio de progresividad por el cual, y en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados, el país no solo está obligado a adoptar políticas positivas tendientes a avanzar y posibilitar el mayor y mejor disfrute de los derechos económicos y sociales, sino también que, una vez concedido o “mejorado” un derecho, cualquier medida de carácter deliberadamente retroactivo requerirá la consideración más cuidadosa y deberá justificarse plenamente(84); y
2. que el trabajo no es una mercancía, y que es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional y no a la inversa(85).

En definitiva, el equilibrio es el camino(86).

(1) “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.

(2) A falta de mención específica, la remisión será siempre a la Ley 26.844.

(3) BRITO PERET, José I.: “Tratado de Derecho del Trabajo” dirig. por Antonio Vázquez Vialard, T.VI – Astrea – Bs. As., 1985 - § 1131 pág. 1144; el resalt. es nuestro.

(4) CNAT Sala IV 20/9/1985 in re “Cristaldo, Roberto C. c. Coimbra S.R.L.”, CARPETAS DT, 2474.

(5) CNAT Sala V 12/12/1991 in re “Zalazar de Zacarías, Norma Beatriz c. Consorcio de Propietarios Edificio Solís 721”, CARPETAS DT, 3460.

(6) CNAT Sala IV 20/9/1985 in re “Cristaldo, Roberto C. c. Coimbra S.R.L.”, CARPETAS DT, 2474.

(7) CNAT Sala V 12/12/1991 in re “Zalazar de Zacarías, Norma Beatriz c. Consorcio de Propietarios Edificio Solís 721”, CARPETAS DT, 3460.

(8) TT3 Lomas de Zamora 28/2/1989 in re “Abella, Rosa C. c. Biemmi, Susana B.”, CARPETAS DT, 3071. Esta última era p. ej. la situación de las comúnmente conocidas como “domésticas por horas”, a las que José C. Elías definió como trabajadoras autónomas que prestaban servicios en tareas del hogar trabajando menos de cuatro horas por día o menos de cuatro días a la semana para un mismo dador de tareas, que diariamente iniciaban y cesaban sus actividades, que no tenían obligación de reintegro y cuya relación se regulaba por los arts. 1623 y sigs. del Código Civil y rigiendo en materia de retribuciones y de otros aspectos de la relación el principio de la libertad de contratación consagrado por el art. 1197 de dicho Código (“Régimen legal de la doméstica por horas”, Revista del Colegio de Abogados de Morón, octubre 1995, pág. 47).
(8 bis) Posiblemente, también con la connivencia del propio empleado, a fin de evitar la pérdida de la percepción de algún beneficio o subsidio social que presupone como requisito la condición de encontrarse en situación de desempleo.

(9) Conviene al respecto tener presente el criterio rector en la materia manifestado por Guillermo A. Borda de que “es preciso aceptar la regla de que las nuevas leyes deben aplicarse con la mayor extensión posible y producir sus efectos de inmediato. Toda nueva ley se supone mejor y más justa que la anterior, de no entenderlo así el legislador, no la hubiera dictado. Por ello mismo y salvado el principio de la irretroactividad esa ley debe aplicarse en su máxima extensión posible. Cada vez que un nuevo concepto jurídico social, moral o religioso estima inaceptable la solución de la vieja ley, será necesario quitarle toda vigencia” (“Ponencia al Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil”, Córdoba, 1969, ED 36-730).

(10) De aquí en adelante, “la LCT”.

(11) MORANDO, Juan Carlos: “El nuevo art. 2º LCT y los estatutos especiales”, LT XXV-A-434.

(12) LOPEZ, Justo, en su obra con Norberto O. Centeno y Juan Carlos Fernández Madrid: “Ley de Contrato de Trabajo comentada” T.I – 2ª edic. actualizada – Ed. Contabilidad Moderna – Bs. As., 1987 - § 1,4.c) pág. 39.

(13) LOPEZ, Justo: “La LCT y los estatutos particulares”, LT XXVIII-482.

(14) “En todo caso de instituciones que consagren menores derechos que la L.C.T., debe examinarse si ello obedece a la naturaleza de la actividad de que se trata o meramente a la época en que fue dictada la reglamentación respectiva. Porque las disposiciones convenidas en un estatuto profesional son aplicables aunque las mismas resulten menos beneficiosas para el trabajador que lo que confiere la L.C.T.” (CNAT Sala III 30/8/1981 in re “Gómez, Juan Carlos c. Flota Fluvial del Estado Argentino” LT XXIX-1129).

(15) Diferente sería quizá la situación —en nuestra opinión—, si el legislador hubiera optado lisa y llanamente por suprimir la mención de los trabajadores del servicio doméstico del art. 2º de la LCT. En ese caso, sí hubiera resultado factible —previo juicio de compatibilidad con la naturaleza y modalidades de la relación de servicio doméstico— optar por la aplicación del régimen más favorable en caso de colisión de normas.

(16) “Los estatutos profesionales y la LCT”, TYSS 1976-777.

(17) MORANDO, loc. cit.; FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos: “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo” T. I – Ed. La Ley – Bs. As., 1990 - p.3.16.8.b) pág. 440.

(18) P. ej., en el art. 1 seg. párr. de la Ley 26.844, cuando se establece la posibilidad de acudir a las modalidades de contratación previstas en la Ley de Contrato de Trabajo.

(19) Uno u otro ordenamiento responden a presupuestos diferentes. No deja de responder a una distinta naturaleza la aportación de trabajo para una asociación de personas con la finalidad de producir bienes o servicios y la que se brinda a una familia (BRITO PERET, op. cit., § 1130 págs. 1142/3).

(20) La Ley 26.844 prevé expresamente la posibilidad de la celebración de convenios colectivos en el ámbito de esta actividad (v. arts. 15, 18 y 37).

(21) Conf. arts. 7 prim. párr. de la Ley 14.250 (t.o. 2004) y 68 seg. párr. de la Ley 26.844; LOPEZ, “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, § 1,4.c) págs. 51/52.

(22) LOPEZ, “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, § 1,4.e) pág. 55.

(23) La expresión “justicia social” alude a las exigencias de la justicia respecto a la posición del trabajador subordinado en la llamada sociedad industrial originada en la revolución industrial, como también a otros sectores de la población que se consideren “hiposuficientes” o necesitados de protección (LOPEZ, op. cit., § 1,34 y nota nº 563 pág. 152). En ese sentido, la Constitución Nacional dispone que corresponde al Congreso, entre otras cosas, “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social” (art. 75 inc. 19 prim. párr.). Ello implica la adopción de una política tendiente a procurar la progresiva abolición de las “diversas formas de servidumbre por las cuales el hombre está al servicio de otro hombre para el bien particular de éste, y como órgano de éste” (MARITAIN, Jacques: “Los derechos del hombre y la ley natural” – trad. por Miri – Bs. As., 1972 – pág. 108).

(24) “Las características propias de la realidad que corresponden al marco específico del derecho del trabajo han hecho que éste, a fin de poder lograr su objetivo, adopte algunas reglas o principios fundamentales propios; reglas o principios que Alonso García define como ‘líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho’”(POMBO LONGUEIRA, Daniel: “El principio de irrenunciabilidad y la reforma de la Ley 26.574”, www.abogadodpl.blogspot.com.ar/2010/02/el-principio-de-irrenunciabilidad-y-la.html).

(25) Según Aristóteles “lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio… Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la fórmula general de que se ha servido” (“Etica” – trad. por J. Leyva – Libro V Cap. X). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “si bien el legislador es soberano en la sanción de la ley, el juez no lo es menos en la apreciación y valoración de los hechos y si no puede éste, en principio, juzgar de la equidad de la ley no sólo puede sino que debe juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del derecho y conduciría, a menudo, al absurdo que ya previeran los romanos: summum jus, summa injuria. Hacer justicia, misión específica de los magistrados, no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto; y ello sólo se puede lograr ejerciendo la virtud de la prudencia animada con vivo espíritu de justicia en la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presentan” (23/12/1980 in re “Oilher, Juan Carlos c. Arenillas, Oscar Norberto” Fallos 302:1611 ó LL 1981-C-68).

(26) “El principio de buena fe significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone el conducirse como cabía esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos. Se trata, por lo tanto, de un módulo necesitado de concreción, que únicamente nos indica la dirección en que hemos de buscar la contestación a la cuestión de cuál sea la conducta exigible en determinadas circunstancias” (LARENZ, Karl: “Derecho de las obligaciones” – trad. de Santos Briz – Madrid, 1958 – págs. 142/143). Resulta de indudable aplicación en ese sentido el art. 63 de la LCT: “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.

(27) No encontramos ninguna referencia en los debates parlamentarios respecto del sentido de la norma. El proyecto original del Poder Ejecutivo preveía un período de prueba para el personal con retiro de quince días.

(28) CNAT Sala IV 16/5/2007 in re “Araujo, Virginia Analía c. El Portón de Núñez S.R.L. y otro”, CARPETAS DT, 4899; íd. Sala VII 26/08/2003 in re “Rodríguez, Mario A. c. Memo 96 S.R.L.” JA 2004-II-síntesis. Consideramos al respecto que resulta enteramente aplicable tanto la doctrina como la jurisprudencia nacida a la luz del art. 92 bis de la LCT., por ser idénticos los principios que gobiernan ambas normas.

(29) Ver supra punto 4.

(30) Constituye un argumento adicional en favor de nuestra postura el hecho de que si el empleador está obligado —como veremos más adelante— a otorgar un preaviso mínimo de diez (10) días cuyo plazo debe comenzar a regir recién a partir del primer día del mes siguiente al de su notificación, resultaría estaríamos ante una obligación de cumplimiento imposible, pues la relación quedaría extinguida indefectiblemente una vez trascurridos los 30 días del período de prueba. O sea, que jamás podría en este caso extinguir la relación antes de la finalización del período de prueba a menos, claro está, que omita la obligación de preavisar, con lo cual se llegaría al absurdo de que la norma en lugar de desalentar una práctica que se considera disvaliosa la estaría fomentando.

(31) Plenario N° 226 25/06/1981 in re “D'Aloi, Salvador c. Selsa S.A.”, CARPETAS DT, 1245.

(32) Si bien dicha doctrina se refiere al art. 206 de la LCT (t.o. 1976), es de prever que los tribunales del trabajo de la Capital Federal mantengan un criterio similar respecto a la aplicación del art. 25 de la Ley 26.844, ya que la situación es similar tanto en el régimen particular como en el general y no vemos la razón que ameritaría un tratamiento distinto para el trabajador doméstico.

(33) Consideramos que media una remisión tácita al régimen establecido por la LCT.

(34) En realidad, cómo nos enseñó —no sin ironía, por cierto— el Dr. Mario Ackerman cuando nos dictaba la materia Derecho Individual del Trabajo, debería hablarse con mayor propiedad de incapacitaciones inculpables y no de enfermedades y accidentes inculpables, puesto que: 1º) lo que está “prohibido” es incapacitarse, no enfermarse ni accidentarse; y 2º) al Derecho del Trabajo no le interesa el accidente o la enfermedad en sí, sino en tanto y en cuanto incapaciten al trabajador, sea temporaria o definitivamente, sea total o parcialmente.

(35) Entendemos, aunque la norma no lo dice expresamente, que el legislador quiso decir en realidad “cuando fuere superior al período anterior” y no “superior a cinco años”. Caso contrario, si la relación hubiera durado exactamente cinco años: ¿qué plazo se debe entonces aplicar? Evidentemente, nuestros legisladores jamás aprenden…

(36) Si se omite esta última información, debe entenderse que el enfermo se asiste en su domicilio (FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, en su obra con Justo López y Norberto O. Centeno: “Ley de Contrato de Trabajo comentada” T.II – 2ª edic. actualizada – Ed. Contabilidad Moderna – Bs. As., 1987 - § 16,17. pág. 961).

(37) “El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”.

(38) FERNANDEZ MADRID, “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, § 16,17. pág. 961.

(39) “Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador”.

(40) “En todos los casos quedará garantizado a la trabajadora/or el derecho a percibir su remuneración como si no hubiera mediado el impedimento, por los plazos previstos en el artículo 34 de esta ley”.

(41) Esta norma se encuentra, en nuestra opinión, mal ubicada en el capítulo de los accidentes y enfermedades inculpables. Como puede verse, la norma es más abarcativa porque no solo contempla la hipótesis del empleado enfermo, sino también de que el enfermo infecto-contagioso sea cualquier otro habitante de la casa. Como tal, hubiera sido de mejor técnica incluirlo dentro del Título III “Deberes y Derechos de las Partes”.

(42) Con excepción de las recidivas de enfermedades crónicas, que son consideradas como si se tratase de una misma y sola dolencia durante los dos primeros años, finalizados los cuales se la vuelve a considerar como una nueva enfermedad.

(43) “Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria”.

(44) Tampoco pudimos encontrar en este caso ninguna referencia en los debates parlamentarios ni sobre el modo de computar la licencia máxima anual pagas, ni sobre el criterio a seguir una vez agotada la misma; únicamente encontramos menciones circunstanciales respecto a la iniquidad e injusticia del régimen anterior y la mejora que significaba el nuevo. Sí pudimos constatar que se dejaron de lado otros proyectos de ley que, sea por disponer la incorporación lisa y llana de los trabajadores domésticos al régimen de la LCT (p. ej. el de las diputadas Elisa Beatriz Carca y Claudia Fernanda Gil Lozano, y el de los diputados Mabel Hilda Müller y Mariano Federico West), sea estableciendo un nuevo estatuto para este universo de trabajadores (p. ej.: el del diputado Juan Carlos Dante Gullo), que establecían un sistema idéntico al de la LCT. Ello refuerza nuestra hipótesis de que fue intención del legislador excluir la aplicación para el personal doméstico de las mismas soluciones previstas por la LCT.

(45) Como veremos más adelante infra punto 19.10, la remisión que efectúa el estatuto particular al art. 212 de la LCT es únicamente respecto al supuesto diferente de incapacitación permanente y definitiva del trabajador y no a este otro caso.

(46) Puede parecer, al menos desde el punto de vista del dador de trabajo, injusta la solución que postulamos pues, en definitiva, la extinción no obedece a capricho o culpa del empleador sino a un supuesto que hasta quizá le es totalmente ajeno. Sin embargo, hay que tener en consideración que, siempre que la ley habla de despido sin causa o sin justa causa, en propiedad se refiere a aquellos supuestos en que la extinción se produce por alguna causa que no está específicamente contemplada en alguna otra norma legal y que o bien eximan al empleador del deber de indemnizar o bien contemplen una forma diferente de indemnizar al trabajador despedido. A falta de esa norma específica para este supuesto, y no pudiendo desde ya considerarse este supuesto como un comportamiento injurioso por parte del dependiente, no queda otro camino que aplicar el régimen indemnizatorio previsto para el caso de despido incausado.

(47) Si bien la norma la incluye dentro del elenco de las licencias “pagas”, en realidad se trata de una licencia sin goce de remuneración, la cual es reemplazada por la asignación por maternidad que por un importe equivalente le es abonada durante ese plazo por la Seguridad Social.

(48) De acuerdo a reiterada e inveterada jurisprudencia, dicho importe incluye también el sueldo anual complementario, por lo que resulta en definitiva equivalente a trece (13) remuneraciones mensuales o veintiséis (26) retribuciones quincenales.

(49) Ambos derechos previstos en el art. 183 de la LCT (t.o. 1976) para la trabajadora común. En los proyectos a los que aludimos en la nota n° 44 se concedían a la trabajadora doméstica estos derechos; por lo tanto, debemos entender que la omisión no resulta casual y que estuvo en la intención del legislador no conferir estos derechos a las trabajadoras domésticas (aunque tampoco pudimos encontrar ninguna mención en los debates parlamentarios que explique este punto).

(50) Ver la observación que hicimos en la nota n° 35 respecto del art. 34.

(51) El art. 232 de la LCT (t.o. 1976), en cambio, establece dicho deber de reparar para cualquiera de las partes que hubiere incumplido con el deber de preavisar.

(52) Mediante el sistema de indemnización tarifada (que es el que tradicionalmente ha regido en el ámbito de las relaciones laborales en nuestro país) el legislador, probado el hecho antijurídico que constituye su antecedente, presume sin admitir prueba en contrario tanto la existencia como la cuantía del daño; así no sólo queda el damnificado relevado de acreditar la efectiva existencia del mismo sino que tampoco se admite ni la acreditación por parte de éste de que el daño sufrido ha sido mayor ni por parte de quien deba repararlo de que el mismo ha sido menor a la tarifa legalmente preestablecida.

(53) En el régimen de la LCT, a partir de la reforma introducida por la Ley 25.877 al art. 233, el plazo del preaviso efectivamente otorgado comienza a correr a partir del día siguiente al de su notificación.

(54) En este punto, el régimen sí resulta idéntico al previsto en la LCT.

(55) Ver supra punto 4.

(56) “La notificación del preaviso deberá probarse por escrito”.

(57) “Durante el transcurso del preaviso subsistirán las obligaciones emergentes del contrato de trabajo”.

(58) “El preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cesara la causa de suspensión de la prestación de servicios.

Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación de servicios que no devengue salarios a favor del trabajador, el preaviso será válido pero a partir de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las remuneraciones pertinentes.

Si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuere sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron”.

(59) A diferencia del régimen general, no se incluye la posibilidad de formalizar dicho acuerdo mediante escritura pública.

(60) Ver al respecto los artículos de nuestra autoría: “El despido del trabajador en condiciones de jubilarse”, “CARPETAS de Derecho del Trabajo”, Revista de mayo de 2000; y “El despido del trabajador en condiciones de jubilarse (Versión 2.0)”, www.abogadodpl.blogspot.com.ar/2010/05/el-despido-del-trabajador-en.html.

(61) En el caso de los trabajadores amparados por la LCT, la base computable para la indemnización queda reducida al límite máximo de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable; quita que, de acuerdo a la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia (14/09/2004 in re “Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A.” JA 2004-IV-199) en ningún caso podrá ser superior al 33 % de la mejor remuneración mensual.

(62) PALERMO, Pascual: “CARPETAS de Derecho del Trabajo” T.4 “Doctrina” – ABANDONO DEL TRABAJO § Concepto o caracterización.

(63) PALERMO, op. cit., ABANDONO DE TRABAJO § Presupuestos.

(64) CNAT Sala VI 15/04/2013 in re “Mayora, Myriam M. c. Kraft Foods Argentina S.A. y otros” JA 2013-III-fasc.4; íd. Sala IX 30/08/2012 in re “Kifer, Daiana Elizabeth c. Estudio Palmero de Belizan & Asociados y otro”, CARPETAS DT, 5166; íd. Sala X 20/04/2012 in re “Pérez, Fernando Adrián y otros c. Sounch S.R.L.”, CARPETAS DT, 5181.

(65) Como el art. 212 de la LCT remite a su vez directamente al art. 245 de la LCT, se va a dar la paradoja de que, mientras que el cálculo de la indemnización de un trabajador despedido sin justa causa o habiéndose colocado en situación de despido indirecto no se encontrará sujeto a tope alguno, en cambio el de la indemnización de un trabajador incapacitado permanente y definitivamente sí lo estará.

(66) Véase infra punto 23.

(67) Aunque nada le impide contratar un seguro de accidentes de derecho común que cubra cualquier siniestro que pudiera sufrir el dependiente durante la prestación de sus tareas dentro del hogar.

(68) “El art. 19 CN establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non lædere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone, que la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 CCiv. sólo consagra el (citado) principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (CS 21/4/2004 in re “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.” JA 2004-IV-16).

(69) O sea, que la sola afiliación a este Régimen Especial, no implicaba de suyo que el mismo fuera considerado automáticamente como empleado doméstico en relación de dependencia encuadrado en el régimen del Decreto-ley 326/1956. Con anterioridad a este régimen de seguridad social, la regulación del personal debía hacerse de acuerdo con el régimen establecido para los trabajadores dependientes (Ley 18.037) con un sistema de aportes a cargo del trabajador y de contribuciones a cargo del empleador —como en cualquier otro contrato de trabajo—; mientras que, para los restantes, debía hacerse de acuerdo con el régimen establecido para los trabajadores autónomos (Ley 18.038). De más está decir que, en la práctica, la “doméstica por horas” no efectuaba ningún tipo de aportes al sistema.

(70) Actualmente, empleando el Formulario F.102/B (ver dicho formulario en el punto 12) que contiene también el recibo de haberes que debe usarse obligatoriamente.

(71) Siempre y cuando se ingrese por cada mes de servicio la suma mínima que reglamentariamente se establezca. A los fines de poder gozar de estos beneficios, el trabajador podrá ingresar la diferencia entre las contribuciones que obligatoriamente corresponde cotizar al dador de trabajo y la suma mínima mensual exigida por la norma.

(72) Siempre y cuando se ingrese cuanto menos el aporte mensual mínimo que establezca la autoridad de aplicación. A los fines de poder acceder al P.M.O., el trabajador podrá ingresar voluntariamente a su cargo la diferencia hasta alcanzar la suma mínima mensual exigida; asimismo, puede hacer extensiva dicha cobertura también a su grupo familiar primario ingresando la suma adicional que se establezca por cada integrante que deseare incluir.

(73) Cobertura generalmente conocida por la gente como “P.A.M.I.”.

(74) Sustitutiva del salario que debería percibir la trabajadora durante la licencia pre y post parto.

(75) Ambas asignaciones corresponden al subsistema “no contributivo”, y se encuentran destinadas a las mujeres embarazadas y a niños y adolescentes pertenecientes a grupos familiares que se encuentren desocupados o que se desempeñen en la economía informal. La exclusión de aquellas trabajadoras que perciben una remuneración superior al salario mínimo vital y móvil fue duramente criticada por numerosos legisladores durante los debates en ambas Cámaras, pues ello alienta a dichas trabajadoras a preferir continuar trabajando en negro para poder seguir así percibiendo las asignaciones conspirando, de esta manera, contra el objetivo buscado de blanquear dichas relaciones.

(76) En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 del Decreto-ley 326/1956.

(77) De aquí en adelante, “el Tribunal”.

(78) Nos preguntamos si no resultaría factible, e incluso hasta conveniente, utilizar los mismos conciliadores ya habilitados para actuar ante el SECLO.

(79) Entre ellas, p. ej., Buenos Aires.

(80) Op. cit., § 1129 pág. 1129.

(81) Senador Miguel Angel Pichetto, “Antecedentes Parlamentarios”, mayo 2013, Editorial La Ley.

(82) IGOLNIKOV, Daniel J.: “Ley Nacional de Empleo y Flexibilidad Laboral”, “CARPETAS de Derecho del Trabajo”, nota nº 309.

(83) “Antecedentes Parlamentarios”, mayo 2013, Editorial La Ley.

(84) CS 21/4/2004 in re “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.” JA 2004-IV-16; SUAREZ GALLO, Cecilia-GARCIA VIOR, Andrea: “La Corte Suprema de Justicia y el principio de progresividad”, JA 2004-IV-1200.

(85) CS 14/09/2004 in re “Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A.” JA 2004-IV-199.

(86) PALERMO, op. cit., TRABAJADOR § Protección del trabajador.