EL DESPIDO DEL TRABAJADOR EN CONDICIONES DE JUBILARSE (Versión 2.0)

 

Por Daniel Pombo Longueira

Desde que saliera publicado en "CARPETAS de Derecho del Trabajo" (Revista de mayo de 2000) nuestro artículo: "El despido del trabajador en condiciones de jubilarse", significativas novedades se sucedieron, entre ellas: a) la Ley 26.425 (B.O. 9-12-2008) suprimió el régimen de capitalización y unificó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) en un único régimen previsional público denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA); b) la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ratificó su doctrina respecto a la situación de aquellos trabajadores que, luego del goce del beneficio de la jubilación, continuaron prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador; y c) respecto a esa misma cuestión, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el Plenario Nº 321 ("Couto de Capa c. Areva S.A."), fijando la doctrina obligatoria para la Justicia del Trabajo de la Capital Federal. Por eso, si bien el artículo que ahora publicamos sigue sustancialmente las mismas líneas que aquél, refleja a su vez los cambios legislativos y jurisprudenciales operados desde entonces en la materia (de allí, también, su particular título).

1. Introducción.

La Constitución Nacional en su art. 14 bis impone al legislador la obligación de garantizar la protección contra el despido arbitrario, dejando a su exclusivo arbitrio la determinación del grado de extensión —mínima o máxima— de la misma (1).

En aras de cumplir ese deber constitucional, plasmó dicha protección en la Ley de Contrato de Trabajo, optando por un sistema de estabilidad relativa impropia, por el cual el despido incausado del dependiente origina la responsabilidad indemnizatoria del empleador (art. 245 de la LCT) pero "hasta el momento en que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicio" (art. 91 de la LCT).

El art. 252 de la LCT (en sus sucesivas versiones) estableció un procedimiento que permitiera extinguir el contrato de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria alguna, cuando el dependiente se encontrara en condiciones de jubilarse.

Dada la particular situación que se intentaba reglar, se debería haber plasmado un texto claro y sencillo para que ambas partes de la relación supieran con seguridad a qué atenerse: "las leyes… son instituidas para que todos sepan cuál debe ser su comportamiento… cuanto más sencillo y natural sea el significado de una ley, más comprensible será para todos" (2). Sin embargo, la redacción del precepto legal, y las posteriores y desprolijas reformas que el mismo y el resto de las normas con él relacionadas sufrieran, arrojaron como resultado que su aplicación práctica haya generado —y siga todavía generando— numerosas dudas interpretativas, tanto en los autores como en los jueces, con grave desmedro de la seguridad jurídica.

La reforma del régimen previsional argentino a través de la Ley 24.241 y sus modificatorias, por su parte, obligan al intérprete a realizar una tarea de compatibilización previa de normas y ordenamientos de épocas diferentes, para poder así solucionar con justicia los variados supuestos que la práctica presenta.

La filosofía de la Ley de Contrato de Trabajo, en su versión original, se sustentó en cuatro principios:

1) desalentar la permanencia de trabajadores en condiciones de jubilarse, permitiendo al empleador despedirlos sin tener que indemnizarlos;

2) que la extinción del contrato de trabajo coincidiera con el preciso momento en que comenzara la percepción del beneficio jubilatorio, de modo que a la remuneración que percibía hasta entonces el trabajador de su ex-empleador inmediatamente se sucediera —sin solución de continuidad— el haber jubilatorio;

3) que el haber previsional constituyera una renta de reemplazo (3) y no pudiera percibirse hasta tanto el beneficiario no hubiera cesado efectivamente en sus tareas;

4) desalentar el reingreso del jubilado al mercado laboral, determinando: a) la suspensión o reducción de la percepción del beneficio previsional, y b) que el antiguo empleador, en caso de despido incausado, debiera indemnizarlo considerando también la antigüedad acumulada por éste con anterioridad a su jubilación.

La anterior ley jubilatoria 18.037 (arts. 44 inc. a] y 70) exigía, así, la previa extinción efectiva y fehaciente del contrato de trabajo, sea mediante renuncia del trabajador, extinción por mutuo acuerdo, o denuncia del empleador. Concordantemente, la jurisprudencia mayoritaria se expidió por la no automaticidad de la extinción del contrato y que, en virtud del mecanismo bilateral instituido por ambas Leyes para percibir el beneficio jubilatorio ya reconocido resultaba preciso la efectiva cesación en el empleo (4).

Estos principios hoy día han variado radicalmente. Los magros haberes jubilatorios forzaron a abandonar la filosofía desalentadora de antaño. Así, la nueva ley jubilatoria 24.241, luego de la reforma de la Ley 24.463, en su art. 34 (reglamentado por el Decreto 525/95) permite al trabajador jubilado desempeñar tareas en relación de dependencia sin perder ni ver por ello reducida la percepción del beneficio previsional (a menos, claro está, que se trate de una jubilación por invalidez). Tampoco exige en la actualidad la previa cesación de los servicios para entrar al goce efectivo de la jubilación (lo cual es duramente criticado por José I. Brito Peret [5]). Y, después de la reforma del art. 253 de la LCT por la Ley 24.347, el empleador que retoma a un ex-dependiente suyo jubilado y luego lo despide sin justa causa, deberá computar únicamente la antigüedad posterior al reingreso.

Sin embargo, en nuestro esfuerzo de interpretar y compatibilizar tanto las normas actuales como la doctrina y jurisprudencia surgidas al amparo de las antiguas, las premisas o principios de antaño nos resultarán de suma utilidad para responder los diversos interrogantes que genera la aplicación práctica del actual art. 252 de la LCT pues, al compararlos con los actuales, nos permitirá desentrañar de todo el orden jurídico en su conjunto la solución a cada dilema.

2. ¿Cuándo un trabajador está en condiciones de jubilarse?

El art. 252 de la LCT (texto según Ley 24.437) requiere, ante todo, que el trabajador reúna "los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241". Requisito que reviste máxima importancia pues, si luego de despedido el dependiente, se le deniega el beneficio por no reunir las condiciones necesarias para su obtención, el empleador deberá indemnizarlo como si se tratara de un despido incausado (6), a menos que pruebe que el dependiente sí se encontraba en condiciones de jubilarse y que la denegación se debió a un obrar u omisión imputable al mismo (7).

Por su parte, el Decreto 675/95 en su art. 5 establece que "el empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el art. 252 del Régimen de Contrato de Trabajo… cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU)…".

Antes de la sanción de la Ley 26.425 —que suprimió el régimen de capitalización—, sostuvimos la inconstitucionalidad de dicho Decreto porque, al permitir al empleador extinguir la relación únicamente si el dependiente afiliado al régimen de capitalización se encontrara en condiciones de acceder a la P.B.U., incurría en exceso reglamentario que alteraba no solo el espíritu de la norma sino el de todo el SIJP; gozando únicamente del derecho a permanecer en su empleo hasta encontrarse en condiciones de percibir la P.B.U. aquel trabajador que hubiera optado por afiliarse al régimen de reparto (8).

Jorge Guillermo Bermúdez, aunque reconociendo el loable objetivo procurado por la reglamentación, y sin pronunciarse expresamente sobre la cuestión, también señaló la posibilidad de que el citado decreto no pudiera superar exitosamente un planteo de inconstitucionalidad, no solo respecto a aquellos trabajadores que hubieran optado por el régimen de capitalización sino incluso —llegando aún más lejos que nosotros— respecto a los que, aun habiendo optado por el de reparto, se encontraran en condiciones de obtener la jubilación por edad avanzada por haber alcanzado los 70 años (9).

Hasta donde sabemos, la Justicia no tuvo todavía ocasión de pronunciarse sobre este tópico. Por lo tanto, convendrá tener presente, entonces, que los requisitos para acceder a la P.B.U. son los siguientes:

a) Edad mínima: establecida en 65 años de edad para los hombres y 60 años para las mujeres (art. 19 prim. párr. Ley 24.241). El art. 19 seg. párr. de la Ley 24.241 otorga a estas últimas el derecho a continuar en su actividad laboral hasta los 65 años; por lo tanto, el empleador no podrá, hasta que la empleada cumpla dicha edad, intimarla a jubilarse, como expresamente dispone el art. 5 in fine del Decreto 679/95. Brito Peret considera inconstitucional dicha limitación, pues cercenaría un derecho reconocido por la ley (10). Para nosotros, no se produce tal cercenamiento, pues el derecho a continuar trabajando hasta la misma edad que un trabajador varón se encuentra expresamente establecido en el art. 19 seg. párr. de la Ley 24.241: la norma reglamentaria no constituye así más que una aclaración o explicitación de algo que ya está sobreentendido y, por lo tanto, un ejercicio legítimo de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2º de la Constitución Nacional) (11).

b) Años de servicios con aportes: treinta (30) años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad (art. 19 prim. párr. Ley 24.241). Es sin duda el más difícil de determinar si se encuentra o no cumplido, a menos que se trate de un dependiente que haya laborado durante todo ese tiempo bajo un mismo empleador. Sin embargo, aun a pesar de las dificultades prácticas, la jurisprudencia ha sido por lo general sumamente rigurosa en este punto (12), negando posibilidad exculpatoria alguna al empleador aun en el caso de silencio de su empleado ante la intimación de la patronal (13) o ante la denegación del beneficio debida al incumplimiento del propio dependiente en el pago de sus aportes en la época en que realizaba actividades independientes o autónomas (14): "el empleador debe formular dicho emplazamiento solamente cuando está en conocimiento de que el trabajador se encuentra habilitado para conseguir el beneficio previsional. Y si no conoce bien las condiciones en que se encuentra el dependiente, puede intimarlo a que se lo informe o requerir datos a los entes de la seguridad social; pero lo que no puede es intimar, 'por las dudas', por suposiciones, por cálculos ligeros…" (15). Si bien algunos sugieren requerir una declaración jurada al empleado (16), su validez resulta sumamente discutible (17), por lo que nos parece más adecuado exigir a cualquier postulante a un empleo la presentación de las respectivas certificaciones prescriptas por el art. 80 de la LCT y, a la luz de su edad, evaluar la conveniencia de concertar o no con él un contrato de trabajo (18).

3. Cargas que debe cumplir el empleador.

Reunidos todos estos requisitos, el empleador deberá además cumplir con tres "cargas": a) una carga de intimación al trabajador para que inicie la tramitación de la obtención del beneficio jubilatorio; b) una carga de diligencia, consistente en extender el certificado de servicios y demás documentación correspondiente a tal fin; y c) una carga de comportamiento omisivo, consistente en no extinguir la relación de trabajo hasta la obtención del beneficio, o hasta que haya transcurrido un año (19).

a) Intimación a iniciar los trámites jubilatorios. Si el empleador omite la intimación, aun cuando el dependiente se encontrara en condiciones de jubilarse e incluso obtuviere con posterioridad (20) el beneficio jubilatorio con retroactividad a la fecha del despido, deberá indemnizarlo en los términos del art. 245 de la LCT (21).

La intimación no puede ser tácita (es decir, por comportamiento concluyente) sino que requiere necesariamente de forma expresa; fuera de esa exigencia, la norma no impone ninguna otra (22). Mas al implicar, como establece el art. 252 de la LCT, la notificación del preaviso establecido en la ley, los autores coinciden en que debe probarse por escrito por aplicación analógica del art. 235 de la LCT (23). El plazo de preaviso queda comprendido dentro del de espera que establece el art. 252 de la LCT.

b) Entrega de documentación. La misma debe cumplir con todos los requisitos exigidos por el ordenamiento en la materia.

Si bien se ha resuelto que cuando la documentación es entregada con posterioridad a la intimación a jubilarse el plazo máximo de espera debe correr desde la fecha de entrega (24), llegando incluso a sostener Juan Carlos Fernández Madrid que, en caso que el trabajador no retire dicha documentación el empleador debe consignarla judicialmente para satisfacer su débito (25), esto último nos parece excesivo, debiendo conjugarse el cumplimiento de esta carga con lo normado en los arts. 62 y 63 de la LCT. Por ende, le bastaría al empleador con acreditar o bien que entregó dicha documentación al dependiente, o bien que la misma se encontraba en regla y a su disposición al momento de intimarlo (26), máxime teniendo en cuenta que el trabajador —si realmente está dispuesto a jubilarse— puede, obrando con diligencia y buena fe, intimar fehacientemente su entrega. Consideramos aplicable por analogía lo resuelto respecto a la entrega de los certificados de trabajo al empleado despedido, en el sentido que una vez puestos a disposición del trabajador los mismos, se traslada a él el deber de diligencia que, en el caso, le exige concurrir a retirarlos al establecimiento y si, en ejercicio de su libertad (como todas las cargas, se trata de un acto incoercible) decide no hacerlo, como el ofrecimiento obsta a la configuración de la mora en cabeza del obligado, no llega a configurarse el supuesto de procedencia de la multa incorporada por el artículo 45 de la Ley 25.345 (27).

c) Esperar hasta el otorgamiento del beneficio, hasta un año como máximo. Cumplido debidamente lo anterior, el empleador debe aguardar hasta el otorgamiento del beneficio. Una vez otorgado, puede extinguir el contrato sin responsabilidad indemnizatoria.

Sin embargo, aun cuando la legislación anterior desalentaba la permanencia de un trabajador en condiciones de jubilarse, no lo obligaba (ni tampoco lo hace en la actualidad) a ello. Por ende, y no obstante la naturaleza de "renta de reemplazo" del haber jubilatorio, teniendo en cuenta tanto la plausible demora de la Seguridad Social, como la propia renuencia del trabajador a jubilarse (28), el art. 252 de la LCT impuso —e impone hoy día— un límite a la obligación de espera. Transcurrido un año, si el beneficio aún no fue otorgado, el patrono puede despedir a su dependiente sin indemnizarlo.

Durante el plazo de espera continúan subsistiendo todas las obligaciones y derechos emergentes del contrato de trabajo. Por lo tanto, el mismo es susceptible de extinción por cualquiera de las otras causales establecidas en la ley (despido indirecto, muerte del trabajador o del empleador, quiebra, etc.), debiendo en tales casos estarse a lo que para tales situaciones establece la Ley de Contrato de Trabajo.

A pesar de los contundentes términos que emplea la norma ("concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido…") la jurisprudencia —a nuestro criterio, con buen tino— resolvió que la extinción no se produce en forma automática, sino que requiere un nuevo acto expreso de denuncia (29).

Lo que expusimos en el primer capítulo de esta nota avala nuestra opinión (y las que expondremos a continuación), pues "las leyes no pueden ser interpretadas solo históricamente; sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por su naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción" (30). Así, el análisis del art. 252 de la LCT "debe acompañarse con un análisis lógico sistemático para lo cual se relaciona la norma con las demás prescripciones vinculadas a la misma materia que ella regula y por último la ubicación de esa norma como parte integrante del contexto total del ordenamiento jurídico, lo que permitirá deducir de esta totalidad 'el espíritu de la ley' que se interpreta. Toda esta operación es una exigencia de la dimensión lógica del derecho. Pero el intérprete tampoco debe olvidar… las circunstancias históricas sociales correspondientes, con lo cual vincula la norma a la experiencia social, todo lo cual es propio de la dimensión sociológica del Derecho. Por último el intérprete debe descubrir las condiciones de justicia, utilidad y conveniencia sociales en que debió fundarse la voluntad del legislador, lo que no puede oponerse a la idea actual de justicia todo lo cual indudablemente pertenece a la dimensión axiológica del Derecho. Este método de interpretación integral permitirá que la ley pueda aplicarse aunque se produzca cambios en el desarrollo de la vida social, de modo de superar el texto de la ley pero siempre a través de la misma ley en un sentido de correspondencia con la realidad, a fin de estar en condiciones de regular la vida social por su adaptación a esas nuevas manifestaciones de la realidad" (31).

Es que si bien la norma impone al empleador aguardar un año, finalizado el cual le permite despedir al dependiente aun cuando el beneficio jubilatorio no le hubiere sido todavía otorgado, no le impide mantener la relación aún más allá del año hasta la concesión del beneficio, momento en el cual puede despedirlo también sin responsabilidad indemnizatoria alguna (32). Solución que mejor concilia tanto el propósito del legislador de que el trabajador no se vea privado de su ingreso hasta que pueda percibir efectivamente su haber jubilatorio, como también la necesidad de que la espera impuesta al empleador resulte razonable y no sujeta enteramente al arbitrio del dependiente. Por otra parte, tiene también la ventaja de aventar el peligro de tener que indemnizar si, después de producido el despido, el beneficio es denegado, pues para ello bastaría con aguardar hasta que la autoridad administrativa o judicial se expida concediéndolo o denegándolo.

4. Trabajador que continúa trabajando a las órdenes del empleador una vez concedido el beneficio previsional.

El supuesto que más dudas sigue generando es el de aquel trabajador que, una vez otorgado el beneficio, continúa prestando tareas para el mismo empleador. Si bien se ha resuelto que las partes pueden expresamente acordar la postergación de la extinción del contrato de trabajo —una suerte de prórroga— sin que ello conlleve consecuencias indemnizatorias posteriores para el empleador (33), más controvertido resulta interpretar la continuación de la prestación de tareas a falta de un acuerdo expreso, existiendo posturas que se pronuncian por una suerte de acuerdo tácito de prórroga que no acarrea responsabilidad indemnizatoria (34) como también por la existencia de una tácita reconducción que extingue los efectos de la intimación anterior a jubilarse, originando consecuencias indemnizatorias en caso de despido (35).

Por nuestra parte, consideramos que cabe distinguir si el empleador tomó o no conocimiento del otorgamiento del beneficio jubilatorio.

En el primer supuesto, habría que encuadrar la situación en el art. 253 de la LCT, y asimilar al dependiente jubilado que continuó laborando —sin solución de continuidad— para su empleador a aquel que, luego de extinguido el contrato, reingresó a las órdenes de su antiguo empleador; en ese caso, su despido acarrearía consecuencias indemnizatorias, pero solo computándose la antigüedad posterior a la concesión (o toma de conocimiento por el empleador) del beneficio jubilatorio (36). Como ya dijimos, anteriormente se exigía el cese efectivo en el empleo para comenzar a percibir el beneficio, mas la Ley 24.241 eliminó esta condición (que el régimen anterior consideraba sine qua non para entrar al goce del beneficio): todo el esquema de la Ley 24.241 se basa en la solicitud de la prestación previsional —incluso la determinación de la ley aplicable— y no en el cese (37). "Una interpretación coherente de la reforma lleva a considerar que a través de ella, por un lado, se liberó al trabajador de la metodología de renunciar al trabajo para acogerse a la jubilación (conf. art. 34 Ley 24.241) y, por el otro, de la exigencia que el cese se opere en forma efectiva para que rija con plenitud la disposición contenida en el último párrafo del art. 253 de la L.C.T. en cuanto a la antigüedad computable en caso de despido del trabajador jubilado. En otras palabras, el pase al estado de pasividad o 'cese' se opera con la obtención del beneficio previsional aún cuando en los hechos, al día siguiente, el trabajador preste servicios porque en el marco expuesto, tal prestación configura el 'reingreso' al que aluden los arts. 34 de la Ley 24.241 y 253 de la LCT". (38)

Es que si consideramos, por hipótesis, que el empleado despedido no tiene derecho a indemnización alguna, nos encontraríamos ante la paradoja de que un trabajador que renunció o fue despedido y retomado por el mismo empleador tan solo una hora después, se encontraría en mejor situación que aquel que, con aquiescencia de su empleador, percibiendo el beneficio continuó trabajando.

Por otra parte, si nos pronunciamos por la otra solución, es decir, que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado computando la totalidad de la antigüedad acumulada, nos enfrentamos con otra paradoja: el dependiente que renunció o fue despedido y retomado por el mismo empleador una hora después se encontraría ahora en peor situación que aquel otro que continuó laborando sin solución de continuidad.

En la tarea de razonamiento ejercitada para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas debe atenderse a las consecuencias que normalmente se derivan de cada interpretación, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con todo el ordenamiento jurídico (39). Así, la solución que propiciamos no solo es la que mejor contempla las últimas modificaciones en el régimen previsional argentino, sino también la que responde mejor a razones de equidad (40).

Esta tesitura fue la que finalmente prevaleció en el seno de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la cual fijó la siguiente doctrina plenaria: "Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación" (41). Postura sostenida también por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (42).

En sentido opuesto a la opinión que finalmente prevaleció en el seno de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostiene en cambio que el presupuesto de operatividad del art. 253 de la LCT impone ineludiblemente una rescisión anterior seguido de un posterior reintegro al trabajo; de no cumplirse dicho requisito, corresponde el cómputo de la totalidad de la antigüedad acumulada por el trabajador durante toda la relación laboral (43). No obstante el tiempo transcurrido desde entonces, consideramos factible que este Alto Tribunal (que cuenta con un total de siete miembros) siga manteniendo dicha doctrina teniendo en cuenta que cuatro de los jueces que se pronunciaron a favor de ella continúan todavía formando parte del mismo.

Ahora bien, si el empleador desconoce el otorgamiento del beneficio, sostenemos que nada le impide en este caso extinguir el vínculo sin responsabilidad indemnizatoria tan pronto como tome conocimiento de dicho evento. Si no lo hace, se aplicará la solución anterior, corriendo a cargo del empleador acreditar cuándo tomó conocimiento efectivo de dicha circunstancia.

5. Trabajador que se jubiló sin haber sido intimado en los términos del art. 252 de la LCT.

Otra hipótesis que también suscita dudas es la de aquel trabajador que, sin haber sido previamente intimado por su empleador, solicita y obtiene el beneficio jubilatorio.

Si bien la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo no ha sentado doctrina plenaria sobre este punto en particular, teniendo en cuenta que los jueces que conformaron la mayoría en "Couto de Capa" (44) fundaron sus respectivos votos —entre otras razones— en que, en virtud de la redacción dada por la Ley 21.659 al art. 252 seg. párr. de la LCT, independientemente de la efectiva continuidad o no en la prestación de tareas, el contrato de trabajo queda —desde el punto de vista "normativo"— automáticamente extinguido a partir del momento en que el trabajador comienza a percibir el beneficio jubilatorio (en cuyo caso, de continuar el dependiente prestando —aun sin interrupción previa— tareas para ese mismo empleador, estaremos ante un nuevo contrato de trabajo al que no se le podrá acumular —en virtud de lo dispuesto en el art. 253 seg. párr. del mismo ordenamiento— la antigüedad obtenida en anteriores vínculos con ese mismo empleador), es dable esperar que, al menos estos magistrados, manteniendo una línea coherente con el pensamiento expuesto, en aquellos casos de despido de trabajadores que obtienen su jubilación pese a no haber sido intimados por su empleador o bien no concederán indemnización alguna por despido incausado, o bien solamente computarán a tal fin la antigüedad posterior al momento en que comenzaron a percibir el haber jubilatorio (45).

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, por otra parte, la Suprema Corte Provincial, en antiguos pronunciamientos (que, hasta donde sabemos, continúan siendo doctrina legal vigente) resolvió que no obstante la inexistencia de intimación previa, si el trabajador inicia los trámites pertinentes, reclamando la entrega de los certificados, el empleador tiene derecho a extinguir la relación sin indemnización una vez acordado el beneficio o vencido el plazo máximo de un año (46).

Por nuestra parte, sostenemos que, teniendo en cuenta la finalidad de la reforma y las razones hermenéuticas, de equidad y de justicia que expusimos en el punto anterior, según que el empleador hubiera tomado o no en su momento conocimiento del otorgamiento del beneficio jubilatorio deberá o no indemnizar en los términos del art. 245 de la LCT, pero de corresponder indemnización nunca computando la antigüedad anterior al momento en que el trabajador comenzó a percibir el haber jubilatorio. Si bien no compartimos (por parecernos "excesivo") el criterio sostenido por la mayoría de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo en el sentido de considerar "normativamente extinguido" el contrato de trabajo por obra y gracia de la obtención del beneficio jubilatorio, creemos que ha sido voluntad del legislador que, aun cuando el trabajador jubilado continúe trabajando (lo que actualmente no se encuentra prohibido) la antigüedad acumulada con sus anteriores empleadores deje de ser computable a los efectos del cálculo de la indemnización por despido.

Sin embargo, entendemos también que, ante la ausencia de intimación previa, corresponderá que el dependiente perciba —aun en aquellas hipótesis en que no le correspondiere ser indemnizado en los términos del art. 245 de la LCT— la indemnización sustitutiva del preaviso omitido en los términos de los arts. 232 y 233 de la LCT.

De la lectura del ordenamiento laboral se deduce que, salvo aquellas hipótesis en que resulta imposible o incluso impensable el otorgamiento de un preaviso (despido del trabajador ante injuria o incumplimiento grave, incapacidad absoluta derivada de enfermedad inculpable, muerte del trabajador), ha sido voluntad del legislador que toda extinción del contrato de trabajo emanada de la voluntad o decisión del empleador (incluso durante el período de prueba y en los contratos a plazo fijo) estuviera siempre precedida por el otorgamiento de un preaviso. En el caso del trabajador intimado a jubilarse, el art. 252 de la LCT considera el preaviso de ley comprendido dentro del plazo de un año otorgado al dependiente para tramitar y obtener el beneficio; mas, al no haber mediado intimación, no solo no existió en consecuencia preaviso alguno sino que incluso el dependiente pese a haberse jubilado mantiene una legítima expectativa a conservar su empleo, razón que amerita a que el empleador deba en este caso preavisarlo o abonar la indemnización sustitutiva.

6. Trabajador enfermo.

La jurisprudencia no es uniforme en lo que a esta cuestión respecta.

Algunos tribunales han resuelto que el hecho de que el trabajador se encontrara enfermo durante el año que establece el art. 252 de la LCT, habiendo percibido durante el lapso de enfermedad los salarios correspondientes, no modifica su situación de trabajador en condiciones de jubilarse, debiendo aplicarse al respecto lo dispuesto en el art. 252 y no lo prescripto en el art. 212 de la LCT (47); por lo que una vez que el dependiente ha iniciado el trámite, no corresponde la suspensión del plazo por enfermedad inculpable o accidente de trabajo, ya que la circunstancia de que se encuentre imposibilitado para trabajar por causa de enfermedad o accidente no incide sobre el trámite de su solicitud previsional (48).

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en cambio, tomando en cuenta el carácter de preaviso del plazo de espera establecido por el art. 252 de la LCT, entendió que el mismo se suspende ante la enfermedad del trabajador, conforme lo dispuesto por el art. 239 de la LCT (49).

Por nuestra parte, consideramos que, si transcurrido el plazo máximo de un año del art. 252 de la LCT, no se hubiera otorgado aún el beneficio jubilatorio, y el empleado no hubiera agotado todavía la licencia paga por enfermedad del art. 208 de la LCT o de incapacidad laboral temporaria de la LRT, el empleador no podría despedirlo hasta que dicho período se haya agotado u otorgado el beneficio jubilatorio —lo que suceda antes— (arg. art. 9 LCT); caso contrario, deberá abonar las indemnizaciones previstas en los arts. 213 y 245 de la LCT (50). En cambio, una vez agotada la licencia paga por enfermedad, el dependiente no podría oponer el plazo de conservación del empleo del art. 211 de la LCT para enervar la facultad del empleador de extinguir la relación en los términos del art. 252 de la LCT.

En esa inteligencia, consideramos también que el empleador podría también efectuar en cualquier tiempo la intimación del art. 252 de la LCT, tanto si el dependiente reuniere los requisitos establecidos por la norma al momento en que se encuentra gozando del plazo de licencia paga o de incapacidad laboral temporaria, como si ello se produjere durante el plazo de conservación del empleo sin goce de sueldo (art. 211 de la LCT). Mas, efectuada la intimación, no podría extinguir el contrato si, vencido el plazo máximo de espera, y no agotada aún en su totalidad la licencia paga, el beneficio jubilatorio aún no hubiere sido otorgado.

Finalmente, en el supuesto de comprobarse que el trabajador se encontraba afectado de incapacidad absoluta al momento de producirse la extinción del contrato por aplicación del artículo 252 de la LCT, tendrá derecho igualmente a percibir la indemnización por extinción del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador prevista en el art. 212 últ. párr. de la LCT, ya que el derecho a percibir dicha indemnización se genera por el solo hecho de encontrarse en tal estado físico, con total prescindencia de si se hubiera notificado esa situación al empleador, o de la vía utilizada para el distracto (resultando irrelevante incluso que el actor haya renunciado a su empleo para acogerse a los beneficios jubilatorios) (51).

7. Trabajador que goza de estabilidad sindical.

Para que el empleador se encuentre habilitado para efectuar la intimación prevista en el art. 252 de la LCT a un dependiente que goza de estabilidad sindical por estar desempeñando un mandato aún no concluido, resultará necesario —además de reunir los requisitos ya explicados para el común de los trabajadores— requerir en forma previa y por vía judicial la exclusión de la tutela sindical en los términos y con los alcances previstos en el art. 52 prim. párr. de la Ley 23.551 (52).

Obtenida la exclusión de la tutela sindical, podrá intimar al dependiente aunque, en nuestra opinión, no podrá despedirlo hasta una vez agotado el plazo máximo de estabilidad sindical (es decir, hasta un año después de finalizado el mandato del mismo [art. 48 de la Ley 23.551]); pudiendo en caso contrario el dependiente optar tanto por ejercer la acción de reinstalación en su puesto como por percibir la indemnización agravada (art. 52 seg. y cuarto párr. de la ley cit.) (53).

Distinto será el caso de aquel dependiente que, habiendo concluido su mandato, se encuentra todavía dentro del período especial de protección de un año previsto en el art. 48 de la Ley 23.551. Habiendo la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo establecido como doctrina plenaria y de aplicación obligatoria para todos los tribunales del trabajo de la Capital Federal que "dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía" (54), consideramos en este caso innecesario recurrir al procedimiento judicial previo de exclusión de tutela para efectuar la intimación a jubilarse, siempre y cuando el despido del trabajador no se produzca antes de haber transcurrido un año de la finalización de su mandato (55).

La postulación y eventual elección de un dependiente ya intimado para un cargo sindical, no enerva —nos parece— la facultad del empleador de extinguir la relación de trabajo en los términos del art. 252 de la LCT (56) aun cuando se tratara de un dependiente reelegido para un nuevo período (57). La pretensión del dependiente, en esas condiciones, de continuar en su puesto de trabajo o ser indemnizado, configuraría una conducta abusiva y un antifuncional ejercicio de una garantía concebida para otros fines (art. 1071 del Cód. Civil), además de ser contraria a la buena fe (art. 63 de la LCT).

(1) CS, junio 10 de 1992, "Fernández, Eduardo c. Transporte Automotor La Estrella S.A.", CARPETAS DT, 4274; íd., septiembre 4 de 1990, "Grosso, Bartolo c. San Sebastián S.A.C.I.F.I.A.", CARPETAS DT, 4295; íd., diciembre 13 de 1984, "Paluri, Heino c. Establecimientos Metalúrgicos Santa Rosa S.A.", CARPETAS DT, 2339.

(2) SANTO TOMAS MORO: "Utopía" – trad. Por Francesc. L. Cardona – Libro II Cap. VII.

(3) HERRERA, Enrique en "Tratado de Derecho del Trabajo" dirig. Por Antonio Vázquez Vialard T.V – Ed. Astrea – Bs. As., 1984 - § 294 pág. 573.

(4) SCBA, junio 8 de 1993, "Hernández, Ramón Salvador c. SOMISA", DT 1994-A-217.

(5) "El trabajador en condiciones de jubilarse y la exigibilidad del cese de servicios", Revista Jubilaciones y Pensiones nº 44 pág. 196.

(6) FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos: "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" T.II – La Ley – Bs. As., 1990 – p.15.7.1. pág. 1686; HERRERA, op. cit., § 297 págs. 579 y 581; MARTINEZ VIVOT, Julio J.: "Elementos del derecho del trabajo y la seguridad social" – 3ª edic. correg. y actualiz. – Astrea – Bs. As., 1992 – p.66.c) pág. 406.

(7) VAZQUEZ VIALARD, Antonio: "Derecho del Trabajo y Seguridad Social" T.II – 2ª edic. actualiz. – Astrea – Bs. As., 1981 – pág. 422; FERNANDEZ MADRID, op. cit., p.15.7.1. pág. 1688.

(8) Véase in extenso los argumentos que sustentan nuestra posición en nuestro artículo "El despido del trabajador en condiciones de jubilarse", "CARPETAS de Derecho del Trabajo", Revista de mayo de 2000.

(9) "La extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador", Revista de Derecho Laboral 2000-2-193.

(10) Artículo cit. en la nota 5.

(11) Interpretación que se ve reforzada atento el rango constitucional que reviste la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.).

(12) Ver fallos citados por Mariano H. Mark en "Algunas consideraciones sobre la intimación al trabajador para iniciar los trámites jubilatorios" (JA 2003-I-161).

(13) CNAT, Sala VIII, julio 12 de 1999, "Avalos, Joaquín c. Skomar S.R.L.", TYSS 2000-130; en este caso el tribunal valoró especialmente el hecho que, según los propios registros de la empleadora, el dependiente intimado solo contaría con dieciocho años de servicios con aportes, como así también que este último había intentado sin éxito acreditar ante el organismo previsional otros servicios anteriores (motivo por el cuál razonablemente el mismo habría guardado silencio ante la intimación a jubilarse pensando que efectivamente contaba con años suficientes). Sin embargo, ese mismo tribunal resolvió de modo completamente distinto en casos posteriores: febrero 26 de 2002, "Ramírez, Celia Ester c. Consorcio de Propietarios del Edificio Angel Gallardo 854", CARPETAS DT, 4603; agosto 31 de 2007, "Rodríguez Bermúdez, Gastón c. Consorcio de Propietarios del Edificio Charcas 3327/31", CARPETAS DT, 4949. Admitieron también la exculpación del empleador en esta misma situación: CNAT, Sala VI, mayo 3 de 2002, "Leguizamón, Calina c. Teambrill S.R.L." JA 2003-I-157; íd., noviembre 11 de 1994, "Molina Campos, Florencio c. Aerolíneas Argentinas", DT 1995-A-398.

(14) CNAT, Sala IV, febrero 17 de 1984, "Raffalle, María c. Consorcio de Copropietarios Anchorena 1772", CARPETAS DT, 2193.

(15) CNAT, Sala X, abril 22 de 2002, "Gottfried, Pinjos c. Grimberg, Saúl", JA 2003-I-159.

(16) MARTINEZ VIVOT, op. cit., pág. 406; HERRERA, op. cit., § 295 pág. 576.

(17) VAZQUEZ VIALARD, op. cit., pág. 424.

(18) Ello sin perjuicio de que, actualmente, los dependientes cuentan con la posibilidad de acceder —mediante su clave fiscal— al control de sus aportes previsionales a través de Internet, ya sea que correspondan al tiempo en que se desempeñaron en relación de dependencia (en el sitio de la ANSeS) o al tiempo que revistieron como autónomos (en el SICAM, en el sitio de la AFIP); como así también de proveer los informes que las AFJP debían periódicamente suministrar a sus afiliados para el control del ingreso de los mismos.

(19) LOPEZ, Justo, en su obra con CENTENO, Norberto O.-FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos: "Ley de contrato de trabajo comentada" T.II – 2ª edic. actualiz. – Ed. Contabilidad Moderna – Bs. As., 1987 – p.18,67 pág. 1307.

(20) Debe distinguirse la situación de aquel empleado no intimado que, luego de despedido, obtiene el beneficio jubilatorio, de aquel otro que lo obtuvo antes de ser despedido. El caso de aquel empleado que, sin intimación previa de su empleador, tramita y obtiene el beneficio jubilatorio, lo tratamos en el punto 5 de nuestro artículo.

(21) CNAT, Sala II, diciembre 3 de 1976, "Godoy, Pedro y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", S.D. 43.668.

(22) LOPEZ, op. cit., pág. 1307.

(23) Además del autor cit. en la nota ant., HERRERA, op. cit., § 296 pág. 577.

(24) CNAT, Sala VII, junio 17 de 1988, "Anselmo, Raúl Pedro c. Consorcio de Propietarios del Edificio Corrientes 753", CARPETAS DT, 4233; íd. Sala X, agosto 20 de 2008, "Ciarletta, Horacio Roque c. P.A.M.I. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", CARPETAS DT, 4991.

(25) Op. cit., p.15.7.1 pág. 1687.

(26) Recuérdese que la firma del empleador o su representante debe encontrarse certificada por autoridad judicial, policial, administrativa o bancaria, lo cual —entre otros efectos— dará fecha cierta al instrumento.

(27) CNAT, Sala VIII, abril 30 de 2007, "Vega, Luis Alberto c. Empresa de Transportes Teniente General Roca S.A.", CARPETAS DT, 4987. Contra (siempre hablando de la entrega de los certificados del art. 80 de la LCT cuando se extingue la relación): CNAT, Sala III, diciembre 30 de 2009, "Fajardo, Nidia N. c. Orígenes Seguros de Retiro S.A.", JA 24/3/2010 pág. 84: "No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa —en lo que se refiere a su aspecto temporal— de que el trabajador concurra a la sede o establecimiento a retirar los certificados (procedimiento normal), sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados".

(28) Rodolfo E. Capón Filas, con su habitual sarcasmo, en uno de sus votos como juez de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hace la siguiente reflexión: "Quien se va a jubilar sabe, o debiera saber, que inicia una larga (¿o corta?) marcha hacia la pobreza y el olvido, salvo que cuente con suficiente contención familiar. Por ello, antes de empezar el camino, debe reflexionar seriamente si lo quiere andar. Pese a la reflexión indicada, cuando, llegada la edad jubilatoria, el empleador intima al jubilado a iniciar los trámites en virtud del art. 252 RCT, debe comenzarlos porque cuenta con un año de estabilidad o un plazo menor si la acreencia social (mal llamada por todos 'beneficio') se reconociera anteriormente, transcurrido el cual, la relación de empleo se extingue objetivamente. Como se observa, el jubilado 'no elige' jubilarse sino es empujado a ello" (mayo 3 de 2002, "Leguizamón, Celina c. Teambrill S.R.L.", JA 2003-I-157).

(29) Fallo cit. en nota 4.

(30) CS, diciembre 27 de 1996, "Chocobar, Sixto Celestino c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos", CARPETAS DT, 4124.

(31) WAGNER, Manuel A.: "El derecho y el hecho jurídico" – Plus Ultra – Bs. As., 1985 – pág. 75.

(32) CNAT, Sala V, junio 19 de 1988, "Greco, Néstor Dardo c. A.A. Aerolíneas Argentinas S.A.", CARPETAS DT, 4363. En disidencia, el Dr. Horacio N.J. Vaccari sostuvo que se había operado una tácita reconducción del contrato, correspondiendo abonar por tanto la indemnización por despido incausado de conf. con lo normado en el art. 245 de la LCT.

(33) CNAT, Sala VI, mayo 31 de 1990, "Cisneros, Ernesto c. Ferrocarriles Argentinos", CARPETAS DT, 4275; íd. Sala I, septiembre 26 de 1996, "Conforti de Naquit, Lidia c. Producciones Argentinas de Televisión S.A.(e.l.)", CARPETAS DT, 4247.

(34) Además del fallo cit. en la nota 4; PAWLOWSKI DE POSE, Amanda Lucía: "La entrada en pasividad bajo la égida del artículo 252 de la ley de contrato de trabajo", DT 1994-A-217; HERRERA, op. cit., § 297 pág. 579.

(35) CNAT, Sala II, diciembre 27 de 1979, "Reinoso, Carlos Alberto c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", CARPETAS DT, 1836.

(36) CNAT, Sala III, noviembre 18 de 1998, "Gómez, Mario Alfredo c. Carlos A. Girola y Asociados S.R.L.", S.D. 77.835; FERNANDEZ MADRID, op. cit., p.15.7.3. pág. 1688.

(37) MARTIN YAÑEZ, María Teresa: "Actualidad en Seguridad Social 5/2009", JA 2009-IV-946.

(38) CNAT, Plenario Nº 321, junio 5 de 2009, "Couto de Capa, Irene María c. Areva S.A.", voto de la Dra. Graciela González.

(39) CS, marzo 3 de 1992, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes", CARPETAS DT, 3413.

(40) "Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la fórmula general de que se ha servido" (ARISTOTELES: "Etica" – trad. Por J. Leyva – Libro V Cap. X).

(41) Plenario Nº 321, junio 5 de 2009, "Couto de Capa, Irene María c. Areva S.A.", CARPETAS DT, 4989.

(42) Sala Laboral, abril 17 de 1998, "Agüero, Aldo c. Cadol S.C.", DT 1998-B-2467.

(43) Junio 4 de 2003, "Frigerio, Domingo L. c. Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires", JA 2003-IV-183 (en disidencia, el Dr. Francisco H. Roncoroni consideró aplicable el art. 253 de la LCT). En sentido similar, junio 8 de 1993, "Hernández, Ramón Salvador c. SOMISA", TYSS 1993-706.

(44) Ver nota 41.

(45) La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se encuentra conformada por un total de treinta jueces —divididos en diez Salas—. Como algunos cargos se encontraban por entonces vacantes y otros magistrados se encontraban de licencia, participaron en el Plenario tan solo diecinueve jueces (de los cuales doce lo hicieron por la mayoría y siete por la minoría). Teniendo en cuenta además los cambios que en el futuro puedan producirse en la composición del Tribunal, no podemos predicar la existencia de un plenario virtual sobre esta cuestión.

(46) SCBA, agosto 24 de 1976, "Mereghetti, Isidoro E. c. Sucesión de Mario C. Porthe y/o Juan Antonio Porthe y/o Heberto Higinio Porthe", DT 1976-588; HERRERA, op. cit., fallos cit. en nota 1621.

(47) CAT Rosario, Sala I, mayo 11 de 1979, "Aguilera, Luis c. Neira, Emilio y otro", DT 1980-966.

(48) CNAT, Sala X, junio 30 de 1998, "Minuzzi, Jorge M. c. Aerolíneas Argentinas S.A.", TYSS 2000-131.

(49) Abril 20 de 1999, "Pikec de Plesko, María y otros c. Oblak Hnos. S.A.", TYSS 2000-111. En similar sentido: CNAT, Sala III, febrero 24 de 2004, "Pedreira, Néstor E. c. Transportes José Beraldi S.A.", JA 2004-II-106; CNAT, Sala V, marzo 14 de 1995, "Massuco, Antonio c. Obras Sanitarias de la Nación", DT 1995-B-1403.

(50) En contra: HERRERA, op. cit., § 296 pág. 578.

(51) CNAT, Sala III, febrero 24 de 2004, "Pedreira, Néstor E. c. Transportes José Beraldi S.A.", JA 2004-II-106; CNAT, Sala IV, julio 28 de 1978, "Pereyra, Francisco c. Fundiciones Santini S.A.", CARPETAS DT, 1755; CNAT, Sala V, marzo 14 de 1995, "Massuco, Antonio c. O.S.N.", CARPETAS DT, 4152; íd., junio 9 de 1992, "Velázquez, Roberto Angel c. SEGBA", CARPETAS DT, 3746.

(52) CNAT, Sala IV, setiembre 29 de 2003, "García Terán, Juan G. c. Argentina Televisora Color S.A. y otro", JA 2004-I-323; CNAT, Sala III, marzo 20 de 2002, "Finadiet S.A. c. Canal, Pedro", sent. 83.340; íd., abril 30 de 2001, "Canal, Pedro c. Finadiet S.A.", CARPETAS DT, 4582.

(53) CNAT, Sala I, febrero 28 de 1978, "Salgado y Salgado, Antonio c. Administración General de Emisoras Comerciales de Radio y Televisión", LT XXVI-B-1108.

(54) Plenario Nº 286, agosto 13 de 1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto S.A.", CARPETAS DT, 4079.

(55) En este caso, de colocarnos en la interpretación sostenida —entre otros— por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires respecto a la aplicación del art. 253 de la LCT, no debería considerarse el hecho de que el empleador aguarde hasta la finalización del período de estabilidad sindical del que goza su empleado para extinguir el contrato de trabajo como obstativa de su derecho a quedar exento de toda consecuencia indemnizatoria por la ruptura del vínculo.

(56) FERNANDEZ MADRID, op. cit., p.15.7.7. pág. 1689.

(57) CNAT, Sala IV, mayo 23 de 1972, "Letamendia, Manuel c. Walter Thompson Argentina S.R.L.", DT 1972-725.